Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2011 по делу n А70-9859/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

24 марта 2011 года

                                                      Дело №   А70-9859/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-324/2011) общества с ограниченной ответственностью «Фортуна», ОГРН 1026103270280, ИНН 6164205110 (далее – ООО «Фортуна»; Общество; заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.11.2010 по делу № А70-9859/2010 (судья Коряковцева О.В.), принятое

по заявлению инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 4 (далее – ИФНС России по г. Тюмени № 4; Инспекция; заявитель; налоговый орган)

к ООО «Фортуна»,

о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от ООО «Фортуна» ? представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от ИФНС России по г. Тюмени № 4 – представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

ИФНС России по г. Тюмени № 4 обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к ООО «Фортуна» о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.11.2010 заявление Инспекции удовлетворено.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на наличие события административного правонарушения.

ООО «Фортуна», не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

Податель апелляционной жалобы указывает на то, что протокол осмотра от 30.08.2010 не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, поскольку составлен в отсутствие законного представителя Общества.

ООО «Фортуна» считает, что налоговым органом необоснованно отклонено ходатайство о переносе даты составления протокола об административном правонарушении.

По мнению заинтересованного лица, в протоколе об административном правонарушении отсутствуют данные о событии административного правонарушения; протоколы допроса Пальянова А.В. от 07.09.2010 и Ганихина М.Б. от 08.09.2010 не могут быть доказательствами, в связи с отсутствием в них информации о вменяемом Обществу административном правонарушении; в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт незаконной предпринимательской деятельности по приему ставок по адресу: г. Тюмень, ул. Свердлова, 5, корпус 1.

Общество ссылается на отсутствие распоряжения на проведение проверки, а также на то, что оно не было вручено законному представителю ООО «Фортуна».

Заинтересованное лицо в апелляционной жалобе ссылается на то, что при проведении проверки руководитель проверяемого лица отсутствовал, проверка проводилась в присутствии Колчаковой О.Н., которая не является должностным лицом Общества и не наделена организационно-распорядительными функциями.

ООО «Фортуна» полагает, что проверяющим органом, уполномоченным на составление акта лицензионной проверки и протокола об административном правонарушении, является МИФНС России № 25 по Ростовской области.

Обществом к дополнению к апелляционной жалобе были приложены: извлечение из акта от 20.09.2010 № 4-11/2010; протокол об административном правонарушении от 26.11.2010 № 166; решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2010 по делу № А53-25457/2010.

Названные документы податель апелляционной жалобы просил приобщить к материалам настоящего дела.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, в силу следующего.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В ходе рассмотрения настоящего спора в порядке апелляционного производства ООО «Фортуна» не указало причин невозможности представления суду первой инстанции вышеперечисленных документов.

Суд апелляционной инстанции также считает, что подателем апелляционной жалобы не подтверждено того обстоятельства, что у него отсутствовала возможность представления суду первой инстанции указанных выше документов.

В связи с названными обстоятельствами перечисленные выше документы, приложенные к дополнению к апелляционной жалобе Общества, подлежат возврату подателю жалобы.

ООО «Фортуна», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения настоящего спора, явку своего представителя не обеспечило.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, в письменном отзыве на апелляционную жалобу возражал против ее удовлетворения, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Налоговым органом было представлено письменное ходатайство о рассмотрении настоящего спора в порядке апелляционного производства в свое отсутствие. Данное ходатайство судом апелляционной инстанции удовлетворено.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания и не заявивших ходатайств о его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО «Фортуна» имеет право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 30.06.2009 № 5, выданной Федеральной налоговой службой на срок до 29.06.2014 (т.1 л.д. 14).

В соответствии с лицензией местом осуществления лицензируемого вида деятельности определено: г. Ростов-на-Дону, ул. 20 Линия, д. 22, литера Л.

На основании распоряжения МИФНС России № 25 по Ростовской области от 20.08.2010 № 4 (т. 1 л.д. 8-10) должностным лицом заявителя проведен осмотр нежилого помещения на 1 этаже в здании, находящемся по адресу: г. Тюмень, ул. Свердлова, 5, корпус 1, в котором осуществляет свою деятельность обособленное подразделение ООО «Фортуна» (т. 1 л.д. 126-130).

В ходе осмотра данного помещения установлено, что обособленным подразделением ООО «Фортуна» по указанному адресу осуществляется деятельность по приему ставок от участников азартных игр и направлению информации о принятых ставках с использованием персонального компьютера и программного обеспечения в кассу букмекерской конторы Общества, где в последующем осуществляется их учет и определяется результат азартной игры.

При этом в лицензии, имеющейся у Общества, место осуществления деятельности по адресу: г. Тюмень, ул. Свердлова, 5, корпус 1, отсутствует в перечне мест осуществления лицензируемого вида деятельности по организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

23.09.2010 по данным фактам заявителем в отношении ООО «Фортуна» составлен протокол об административном правонарушении по признакам части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, а именно – по факту нарушения требований:

- части 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»;

- часть 5 статьи 9 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (т. 1 л.д.33-41).

На основании протокола об административном правонарушении налоговый орган направил заявление в Арбитражный суд Тюменской области о привлечении ООО «Фортуна» к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

29.11.2010 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон от 08.08.2001 № 128-ФЗ) под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу; лицензируемым видом деятельности является вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (пункт 4 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

В силу частей 6, 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»:

- деятельность по организации и проведению азартных игр – деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

- лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах – документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с частью 14 указанной статьи букмекерская контора – игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Исходя из части 2 этой же статьи, пари – азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации (часть 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

В соответствии с подпунктом «а» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр лицензионными требованиями и условиями при осуществлении лицензируемой деятельности является наличие условий для соблюдения лицензиатом требований, установленных частями 1 - 4 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.

Подпунктом «д» вышеуказанного Положения предусмотрено использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Судом первой инстанции установлено и имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о том, что ООО «Фортуна» осуществляло лицензируемую деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне указанного в лицензии места осуществления деятельности, привлекало к осуществлению данной деятельности лиц, не являющихся работниками организатора азартных игр, а также использовало кассу букмекерской конторы, не зарегистрированную в налоговом органе.

Доказательств, опровергающих вышеуказанные обстоятельства, Обществом в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ни в ходе рассмотрения дела в