Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2011 по делу n А46-14031/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ул. Дианова в Кировском административном округе г. Омска (кадастровый номер 55:36:10 09 08:0512, площадью 23608 кв.м., местоположение земельного участка установлено 214 м. юго-восточнее относительно 9-этажного жилого дома, имеющего почтовый адрес: ул. Дианова, д. 22 в КАО г. Омска), ориентировочно общей площадью 7040,7кв.м.

По соглашению № 6-Д/1 от 01.04.2007 ООО «Горпроект» передало ЗАО «Омскстрой» аналогичные функции по строительству многоквартирного дома (строительный № 6) общей площадью 11194,6 кв.м. (пункт 1.1. соглашения).

Сторона-2 принимает на себя обязательства выполнять функции инвестора по строительству жилых многоквартирных домов (строительные №№ 4, 6) в размере доли, определенной настоящим соглашением, на земельном участке, предоставленном стороне-1 по адресу: ул. Дианова в КАО г. Омска (пункты 1.2 названных соглашений). 

В пунктах 1.4 соглашений предусмотрено, что инвестирование строительства указанных выше жилых многоквартирных домов осуществляется в полном объеме ЗАО «Омскстрой» и ООО «ЗЖБИ № 5» пропорционально долям, определенным настоящими соглашениями.

При этом процентное соотношение сторон по финансированию подлежит изменению в зависимости от фактических затрат сторон на исполнение своих обязательств по настоящим соглашениям (пункты 2.7).

Изначально данное соотношение составляло: 50 % из расчета стоимости 1 кв.м. по выполнению строительно-монтажных работ финансировалось стороной-2 путем поставки железобетонных изделий и товарного бетона; 50 % финансировалось стороной-3 путем выполнения строительно-монтажных работ на жилом доме (пункты 2.8, 2.9. соглашений).

В денежном выражении это составило по соглашению № 4-Д/1 от 01.04.2007: 73 927 350 руб. – финансирование за счет ООО «ЗЖБИ № 5», 73 927 350 руб. – за счет ЗАО «Омскстрой»; по соглашению № 6-Д/1 от 01.04.2007: 105 987 000 руб. – финансирование за счет ООО «ЗЖБИ № 5», 97 377 000 руб. – за счет ЗАО «Омскстрой».

Распределение долей зафиксировано сторонами в пунктах 3 соглашений.

По соглашению № 4-Д/1 от 01.04.2007 стороны пришли к соглашению о распределении и распоряжении общей площадью жилья и нежилых помещений в строящемся жилом доме (строительный № 4), в соответствии с которым ООО «ЗЖБИ № 5» имеет право на получение 50% общей площади жилья, что составляет 3 520 кв.м. согласно разделительной ведомости, ЗАО «Омскстрой» имеет право на получение 50 % общей площади жилья в размере 3 520 кв.м.

По соглашению № 6-Д/1 от 01.04.2007 сторона-2 имеет право на получение 50% общей площади жилья в жилом доме (строительный № 6), что составляет 5 597,3 кв.м. согласно разделительной ведомости, а сторона-3 имеет право на получение 100% общей площади нежилых помещений и 50% общей площади жилья в жилом доме (строительный № 6), что составляет 5 597,3 кв.м. согласно разделительной ведомости.

Впоследствии путем подписания дополнительных соглашений от 28.03.2007 (том 2 листы дела 46, 94) стороны конкретизировали площади строящихся домов, размер финансирования в денежном выражении и размер долей, выраженных в кв.м. Процентное соотношение между ЗАО «Омскстрой» и ООО «ЗЖБИ № 5» относительно финансирования и долей осталось прежним.

Следует отметить, что стороны в пунктах 2.7 соглашений указали на самостоятельное несение всех расходов вследствие исполнения обязательств по настоящему договору.

И лишь в отношении ООО «ЗЖБИ № 5» предусмотрено, что сторона-2 обязуется оплатить все расходы и затраты, произведенные стороной-1 по исполнению последней своих функций и работ, предусмотренных пунктом 2.1 настоящего договора (пункты 2.3.7 соглашений).

Из приведенных положений следует, что, по сути, соглашения № 4-Д/1 и № 6-Д/1 от 01.04.2007 содержат элементы договора о совместной деятельности в отношении ООО «ЗЖБИ № 5» и ЗАО «Омскстрой».

Согласно пункту 1 статьи 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи (пункт 1 статьи 1042 ГК РФ).

Таким образом, основной обязанностью сторон такого договора является соединение своих вкладов.

ЗАО «Омскстрой» исполнило обязанность по внесению вклада в виде выполнения строительно-монтажных работ на спорных объектах, в том числе за счет средств, вырученных от заключения договоров долевого участия в строительстве.

Данное обстоятельство в частности подтверждается распоряжениями №№ 190-рв, 191-рв от 30.09.2009, которыми многоквартирные жилые дома № 4, № 6 (стр.) по ул. Дианова в Кировском административном округе г.Омска введены в эксплуатацию.

В данных распоряжениях указано, что дом построен ЗАО «Омскстрой» по титулу ООО «Горпроект».

Учитывая приведенные выше положения соглашений № 4-Д/1 и № 6-Д/1 от 01.04.2007, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что агентские договоры № 4-Д/1а от 06.12.2007 и № 6-Д/1а от 15.12.2006 являются неотъемлемой частью соглашений о совместной деятельности и представляют собой механизм реализации соглашений о совместной деятельности.

Эти агентские договоры изначально не предполагают возмездного характера, поскольку заключены исключительно в целях легализации договоров долевого участия, в которых стороной может выступать только титульный застройщик.

Заключение агентских договоров было вызвано необходимостью предоставить ЗАО «Омскстрой» как лицу, непосредственно осуществлявшему строительство, права на реализацию квартир в строящихся объектах для дальнейшего привлечения полученных денежных средств от дольщиков для финансирования строительства. При этом, как видно из материалов дела, договоры долевого участия в строительстве заключались ЗАО «Омскстрой» в пределах своей доли, определенной по соглашениям о совместной деятельности.

Кроме того, поскольку ЗАО «Омскстрой» исполнило обязанность по внесению вклада в виде выполнения строительно-монтажных работ на спорных объектах, оно имеет право на прибыль от совместной деятельности  как в виде 50% квартир, так и в виде денежных средств от их реализации.

Следовательно, в отношениях по агентскому договору ЗАО «Омскстрой» хотя и выступало от имени титульного застройщика, но делало это не за его счет, а за свой собственный, поскольку заключало договоры в отношении своей собственной доли от совместной деятельности. Поэтому никакого денежного обязательства по возврату агентом стоимости этих квартир застройщику быть не может.

Роль титульного застройщика ООО «Горпроект» по договорам организации строительства свелась к подтверждению права двух сторон договора о совместной деятельности ЗАО «Омскстрой» и ООО «ЗЖБИ № 5» осуществлять совместную деятельность и получать прибыль от нее с его разрешения.

Все основные обязанности и права сторон, включая имущественные, содержатся  в соглашениях о совместной деятельности, заключая которые, ООО «Горпроект» сознательно договорился, что  по результатам совместной деятельности двух ее участников ему ничего в виде доли не полагается, распределении долей осуществляется только между ООО «ЗЖБИ № 5» и ЗАО «Омскстрой» (по 50% каждому). Имущественное предоставление ООО «Горпроект»  по условиям соглашений мог получить не в виде доли в застройке, а путем компенсацию работ (услуг) со стороны ООО «ЗЖБИ № 5» (пункты 2.3.7. соглашений).

Поэтому для ООО «Горпроект» данный договор не является договором о совместной деятельности, а является договором о возмездном оказании услуг (выполнении работ), перечисленных в разделе его обязанностей, за счет ООО «ЗЖБИ № 5».

Как пояснил представитель должника, такое распределение обязательств было осуществлено в связи с тем, что ООО «ЗЖБИ № 5» и ООО «Горпроект» входят в одну неформальную группу предприятий с взаимозависимыми лицами в руководстве, а оформление договора с ООО «ЗЖБИ № 5», обладающего необходимыми ресурсами, было невозможно в связи с трудностью в переоформлении разрешительных документов на землеотвод и строительство.

Наличие в агентских договорах условий об отсутствии у агента обязанности передать принципалу денежные средства, получаемые от лиц, заключавших договоры долевого участия в строительстве еще раз подтверждает истинную суть взаимоотношений сторон и их действительную волю.

Таким образом, агентские договоры, по сути, не определяют каких-либо обязанностей сторон по имущественному предоставлению, поскольку денежные средства, поступившие от дольщиков,  не подлежали передаче принципалу, соответственно, последний не имеет права претендовать на их передачу от должника.

Следует отметить, что и должник, будучи одним из участников соглашений о совместной деятельности, тоже не может претендовать на какое-либо имущественное возмещение так называемых расходов агента со стороны ООО «Горпроект», так как в силу пунктов 2.7 соглашений участники сами возмещают свои расходы, связанные с исполнением этих соглашений.

Соглашение № 6 от 12.10.2009 года (том 2 лист дела 56) также не опровергает выводы суда об отсутствии денежных обязательств агента перед принципалом.

Названное соглашение не может служить основанием изменения существа обязательства должника по договорам на организацию строительства, которые заключаются не в выполнении подрядных работ в пользу застройщика, а во внесении своего вклада (полного комплекса строительных работ «под ключ») в совместное строительство.

Как пояснили представители должника в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы, данное соглашение было заключено по причине документального оформления вклада ООО «ЗЖБИ № 5», заключавшегося в регулярных поставках строительных конструкций в ходе строительства, путем составления товарных накладных и счетов-фактур, в которых покупателем значился должник.

Соответственно, это соглашение было заключено с целью исключить возможность взыскания долга за поставленный товар и подтверждения факта того, что обе стороны совместной деятельности ООО «ЗЖБИ № 5» и ЗАО «Омскстрой» внесли свои вклады на строительство домов в полном объеме и имущественных претензий друг к другу не имеют.

Доказательством того, что между ЗАО «Омскстрой» и ООО «Горпроект» действительно существовали подрядные отношения, то есть того, что ООО «Горпроект» являлся заказчиком строительства и предполагал получить результат строительных работ в полное свое распоряжение, в деле нет.

Напротив, в соответствии с соглашениями ЗАО «Омскстрой» являлся не просто генеральным подрядчиком, а заказчиком-генподрядчиком (пункты 1.1. соглашений).

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает наличие задолженности ЗАО «Омскстрой» перед ООО «Горпроект» по агентским договорам.

Кроме того, как уже упоминалось ранее, требование кредитора основывалось на ряде договоров подряда.

1. Так, 25.01.2007 ООО «Горпроект» (исполнитель) и ЗАО «Омскстрой» (заказчик) был заключен договор подряда № 166-2006 на выполнение проектных работ (том 1 листы дела 37-41), по условиям пунктов 1.1, 1.2 которого исполнитель обязателся выполнить в полном объеме разработку проектной документации ТЭО (проект) на застройку квартала площадью 19,6 Га, расположенному на территории «Г» ФГУП ПО «Полет», а заказчик обязался принять и оплатить его.

В соответствии с пунктом 2.1 указанного договора стоимость работ определена сторонами в размере 3 353 000 руб.  

Во исполнение условий договора ООО «Горпроект» выполнило проектные работы на общую сумму 3 353 000 руб., передав их результата ЗАО «Омскстрой» по актам сдачи-приемки проектных работ № 78 от 16.04.2008 и № 153 от 20.06.2008 (том 1 листы дела 43, 45).

Заказчик, в свою очередь, произвел оплату выполненных работ на сумму 2210600 руб. согласно платежным поручениям № 928 от 07.03.2007, № 831 от 24.07.2007, № 655 от 08.05.2008, № 348 от 07.08.2008 (том 1 листы дела 46-48).

2. Между ООО «Горпроект» (исполнитель) и ЗАО «Омскстрой» (заказчик) заключен договор подряда № 144-2007 от 09.07.2007 на выполнение проектных работ (том 1 листы дела 49-52), который предусматривал обязательство исполнителя выполнить разработку проектной документации по объекту: «Жилой дом № 5 в микрорайоне «Полет» и передать результат выполненных проектных работ заказчику, и обязательство ЗАО «Омскстрой» по приемке и оплате выполненного исполнителем проекта (пункт 1.1 договора).

Стоимость работ определена сторонами в соответствии со сметой (приложение № 1 к договору) и составляла 2 760 877 руб. (пункт 2.1. договора).

Во исполнение условий данного договора ООО «Горпроект» разработал проектную документацию по объекту: «Жилой дом № 5 в микрорайоне «Полет» и передал результат ЗАО «Омскстрой» по актам сдачи-приемки проектных работ № 75 от 16.04.2008 и № 68 от 30.09.2009 (том 1 листы дела 54, 56). Стоимость работ составила 2 760 877 руб., на оплату которой исполнителем выставлены  счета-фактуры № 71 от 16.04.2008,   № 91 от 30.09.2009 (том 1 листы дела 53, 55).

Заказчик свое обязательство по оплате исполнил частично, перечислив по платежному поручению № 831 от 24.07.2007 денежные средства в размере 828 263 руб.

3. Впоследствии – 21.04.2008 между ООО «Горпроект» и ЗАО «Омскстрой» был заключен договор № 15-2008 на проведение авторского надзора за строительством (том 1 листы дела 58-61).

По условиям названного договора ООО «Горпроект», будучи исполнителем, приняло на себя обязательство по проведению авторского надзора за строительством объекта: «Жилой дом № 5 в микрорайоне «Полет», а заказчик - ЗАО «Омскстрой» обязался принять и оплатить выполненные исполнителем работы.

Согласно пункту 5.1 договора цена работ составляет 424 162 руб.

Из акта № 328 от 25.11.2008 (том 1 лист дела 63) усматривается, что исполнитель выполнил условия договора, осуществив авторский надзор. Заказчик принял результат выполненной ООО «Горпроект» работы, стоимость которой составила 47 814 руб.

4. 16 мая 2008 года между ООО «Горпроект» (исполнитель) и ЗАО «Омскстрой» (заказчик) заключен договор № 107-2008 на выполнение изыскательских работ (том 1 листы дела 64-67), предметом которого являлось: исполнитель обязуется провести инженерные изыскания (топография) и подготовить документацию по объекту: «Комплексная  многоэтажная застройка г. Космический в Октябрьском АО г. Омска. Автодорога - въезд на Космический проспект», а заказчик обязуется принять документацию и оплатить ее.

Стоимость работ определена в пункте 2.1 рассматриваемого договора в размере 66469 руб.

ООО «Горпроект» выполнило предусмотренные договором № 107-2008 от 16.05.2008 работы на общую сумму 66 469 руб., передав их результат ЗАО «Омскстрой», подтверждением чему является акт № 151 от 04.06.2008 (том 1 лист дела 69).

5.