Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2011 по делу n А46-10363/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

15 марта 2011 года

Дело № А46-10363/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моисеенко Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-453/2011) общества с ограниченной ответственностью «Омский завод полипропилена» на решение Арбитражного суда Омской области от 16.12.2010 по делу № А46-10363/2010 (судья Третинник М.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Омский завод полипропилена»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г.Омска

о признании недействительным решения от 13.04.2010 № 03-21/04325 в части

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Омский завод полипропилена» – Кравцов В.А. по доверенности от 26.01.2011 сроком действия до 31.12.2011; Обухов А.О. по доверенности от 21.12.2010 сроком действия до 31.12.2011;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска – Строкин А.В. (удостоверение УР № 640687 действительно до 31.12.2014) по доверенности от 24.12.2008 № 038604-1 сроком действия до 20.11.2011; Богатова Т.А. (удостоверение УР № 641326 действительно до 31.12.2014) по доверенности от 10.03.2011 № 15-56/03185 сроком действия до 31.12.2011; Усольцева М.В. (удостоверение УР № 640712 действительно до 31.12.2014) по доверенности от 18.01.2011 № 15-56/00394 сроком действия до 31.12.2011; Свистуненко Л.А. (удостоверение УР № 640660 действительно до 31.12.2014) по доверенности от 28.12.2010 № 15/15/20552 сроком действия до 31.12.2011;

установил:

решением от 16.12.2010 по делу № А46-10363/2010 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Омский завод полипропилена» (далее по тексту – ООО «Омский завод полипропилена», Общество, налогоплательщик) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г.Омска (далее по тексту – ИФНС России по САО г.Омска, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 13.04.2010 № 03-21/04325 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 203 575 030 руб.

Общество, не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО «Омский завод полипропилена» на предмет соблюдения налогового законодательства, по итогам которой был составлен акт от 09.03.2010 № 03-21/02404.

В ходе проверки Инспекцией было установлено, что между ООО «Омский завод полипропилена» и Внешэкономбанком было заключено Кредитное соглашение от 11.04.2008 № 10100/951, согласно которому Внешэкономбанк обязался предоставить Обществу денежные средства в форме кредитной линии с лимитом выдачи с размере 162 500 000 долларов США, а Общество обязалось в установленные соглашением сроки возвратить кредит и уплатить проценты за пользование кредитом.

В обеспечение исполнения платежных обязательств ООО «Омский завод полипропилена» по указанному Кредитному соглашению № 10100/951 между Lenqville Limited (республики Кипр) и Внешэкономбанком был заключен Договор залога принадлежащей Lenqville Limited на праве собственности доли участия в уставном капитале ООО «Омский завод полипропилена» в размере 100 процентов.

Налоговый орган в ходе проверки пришел к выводу о том, что в данном случае имеет место долговое обязательство российской организации - налогоплательщика, в отношении которого иностранная организация, владеющая более чем на 20 процентов уставным капиталом российской организации – заемщика (налогоплательщика), обязуется обеспечить (посредством залога) исполнение долгового обязательства российской организации; задолженность Общества перед банком в силу пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации является контролируемой, что влечет для Общества установление предельной величины внереализационных расходов Общества в виде процентов по кредитному соглашению в отчетном периоде на 5 481 890 руб.

Данные обстоятельства послужили основанием для вывода налогового органа о завышении налогоплательщиком убытка по налогу на прибыль в 2008 году в сумме 203 577 030 руб. 00 коп.

13.04.2010 по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика Инспекцией принято решение № 03-21/04325 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщику, в том числе уменьшены убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 203 575 030 руб.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Омский завод полипропилена» обратилось с жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области, решением которого от 27.05.2010 № 16-17/07220 в удовлетворении жалобы отказано, решение налогового органа оставлено без изменения.

Общество, полагая, что решение Инспекции в этой части не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании решения недействительной в указанной части.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о правомерности позиции Инспекции о том, что задолженность ООО «Омский завод полипропилена» перед Внешэкономбанком согласно пункту 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации является контролируемой.

При этом суд указал, что из буквального прочтения нормы пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что применительно к третьей ситуации (долговое обязательство, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации), определяющим для признания задолженности контролируемой является именно условие о том, что долговое обязательство российской организации – налогоплательщика должно быть обеспечено иностранной организацией, владеющей более чем 20 процентами уставного капитала российской организации – налогоплательщика (аффилированным лицом этой иностранной организации), в независимости от того, перед кем таковая задолженность имеется.

Суд не принял ссылку Общества на пункт 4 статьи 24 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998, имеющего приоритет перед национальным законодательством, указав, что «подобными» предприятиями, единство налогообложения которых закрепляет данный пункт, понимаются предприятия одного Договаривающегося Государства (Российской Федерации), капитал которых полностью или частично, прямо или косвенно принадлежит или контролируется одним или несколькими резидентами другого Договаривающегося Государства (Кипр).

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению Общества, положения пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации не применимы к задолженности Общества перед Внеэкономбанком, поскольку применению подлежит норма пункта 4 статьи 24 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998. При этом указанное Соглашение об избежании двойного налогообложения не раскрывает понятие «подобные предприятия», в силу чего предложенное судом толкование этого понятия ни на чем не основано и сделано судом произвольно. В такой ситуации, исходя из пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, суд должен был принять сторону налогоплательщика.

В дополнениях к апелляционной жалобе Общество указывает на то, что его задолженность перед Внешэкономбанком не является контролируемой задолженностью, поскольку по смыслу статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации задолженность является контролируемой в случае, когда кредитором выступает иностранная организация, либо российское аффилированное лицо. В данном случае у Общества задолженности перед иностранной организацией нет.

Инспекция в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Налоговый орган считает неправильной позицию налогоплательщика относительно понятия контролируемой задолженности, указывая, что любой из вариантов задолженности, указанной в пункте 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, является контролируемой задолженностью.

В отношении применения положений пункта 4 статьи 24 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998, Инспекция указывает на то, что данное положение не может противоречить положениям национального законодательства, установленным статьей 269 Налогового кодекса Российской Федерации.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда; представитель Инспекции поддержал возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил отказать в ее удовлетворении.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей Инспекции и Общества, изучив апелляционную жалобу с дополнениями к ней, отзыв, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит его подлежащим отмене исходя из следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается: для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Положения статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривают особенности отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам.

Согласно пункту 1 указанной нормы под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

При этом расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательств у любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце – для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях. Под долговыми обязательствами, выданными на сопоставимых условиях, понимаются долговые обязательства, выданные в той же валюте на те же сроки в сопоставимых объемах, под аналогичные обеспечения. При определении среднего уровня процентов по межбанковским кредитам принимается во внимание информация только о межбанковских кредитах. Данное положение применяется также к процентам в виде дисконта, который образуется у векселедателя как разница между ценой обратной покупки (погашения) и ценой продажи векселя.

При этом существенным отклонением размера начисленных процентов по долговому обязательств у считается отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от среднего уровня процентов, начисленных по аналогичным долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.

При отсутствии долговых обязательств перед российскими организациями, выданных в том же квартале на сопоставимых условиях, а также по выбору налогоплательщика предельная величина процентов, признаваемых расходом (включая проценты и суммовые разницы по обязательствам, выраженным в условных денежных единицах по установленному соглашением сторон курсу условных денежных единиц), принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной в 1,1 раза, - при оформлении долгового обязательства в рублях и равной 15 процентам - по долговым обязательствам в иностранной валюте, если иное не предусмотрено пунктом 1.1 настоящей статьи.

Исходя из пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, если налогоплательщик – российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее в настоящей статье - контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией