Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.03.2011 по делу n А81-3775/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

09 марта 2011 года

                                                       Дело №   А81-3775/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  02 марта 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.

судей  Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Айвазян Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-513/2011) общества с ограниченной ответственностью «Дриблинг» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 11.11.2010 по делу № А81-3775/2010 (судья Чорноба В.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Дриблинг» (ИНН 3234030599, ОГРН 1033265003694) к муниципальному учреждению «Ямальская служба заказчика» (ИНН 8909002458, ОГРН 1068901011618) о взыскании 4 690 781 руб.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «Дриблинг» - руководитель Щеглов Б.А. (по паспорту), представитель Амелина А.А. по доверенности от 15.02.2011, представитель Сополаев А.Н. по доверенности от 15.02.2011,  - участвуют путём использования систем видеоконференц-связи,

от муниципального учреждения «Ямальская служба заказчика» - представитель не явился,  

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Дриблинг» (далее – ООО «Дриблинг») 21.07.2010 обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к муниципальному учреждению «Ямальская служба заказчика» (далее – МУ «ЯСЗ») о взыскании 4 690 781 руб. долга по муниципальному контракту № 25-08 от 19.08.2007.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 11.11.2010 по делу № А81-3775/2010 в удовлетворении исковых требований ООО «Дриблинг» отказано. С ООО «Дриблинг» в доход федерального бюджета взыскано 46 453 руб. 90 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, ООО «Дриблинг» в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

С апелляционной жалобой ООО «Дриблинг» представило дополнительные доказательства: копии письма МУ «ЯСЗ» от 23.03.2007, письма ООО «Дриблинг» от 31.03.2009 № 44, протокола разногласий к акту осмотра выполненных работ по объекту «Рыбоприемный пункт с отделением морозки на 50 тн/сутки в пос. Новый Порт» от 28.01.2009, акта осмотра выполненных работ по объекту «Рыбоприемный пункт с отделением морозки на 50 тн/сутки в пос. Новый Порт» от 28.01.2009, письма Счетной палаты Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.05.2009 № 296, перерасчета акта № 11-2 от 31.07.2006 о приемке выполненных работ, акта № 7-5 от 22.06.2009 о приемке выполненных работ, извещения о проведении открытого аукциона. Кроме того, повторно (при наличии в материалах дела) представило копии письма  ООО «Дриблинг» от 22.12.2009 № 122, положительного заключения государственной экспертизы № 89-1-5-0136-08.

МУ «ЯСЗ» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Ответчик также заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие  его представителя.

 Представитель МУ «ЯСЗ», извещённого надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ответчика.

Представители истца участвуют в заседании суда апелляционной инстанции с использованием систем видеоконференц-связи.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных в апелляционной жалобе. Пояснил, что истец не смог представить их в суд первой инстанции – Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в связи с удалённостью своего местонахождения (г.Брянск).

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении в связи с отсутствием уважительных причин непредставления документов в суд первой инстанции. Суд учитывает, что все представленные истцом документы составлены ранее даты вынесения обжалуемого решения, следовательно, они имелись у ООО «Дриблинг» и могли быть им направлены суду первой инстанции. Копии письма  ООО «Дриблинг» от 22.12.2009 № 122, положительного заключения государственной экспертизы № 89-1-5-0136-08 в материалах дела имеются.

 Представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснив, что ответчик, оспаривая выполнение работ, об оплате которых предъявлен иск, указал лишь на четыре момента: относительно выполнения работ по устройству полов, подвесного потолка, ворот, а также документации на материалы, примененные при строительстве. Однако акт формы № КС-2 содержит большое количество работ. Мотивированный отказ от приёмки работ до настоящего времени не получен. Все претензии были предъявлены лишь в суде первой инстанции, по части работ до сих пор никаких возражений не заявлено. В настоящее время акт формы № КС-2 и справка формы № КС-3 находятся у ответчика. Положительным заключением экспертизы подтверждается изменение проекта. Изменение проекта вызвало необходимость выполнения работ, которые по стоимости превышали 10% цены муниципального контракта. По существу был согласован абсолютно новый проект и его цена увеличена вдвое по сравнению с той, которая предусмотрена контрактом. Ответчик в своем отзыве не возражает по поводу того, что работы выполнены сверх контракта. Вывод суда о том, что не выполнены работы по утеплению потолков, устройству конструкций пола необоснован. Учитывая, что форма № КС-2 содержит и спорные работы и остальные, подлежит взысканию вся сумма за работы, указанная в акте приёмки. Истец не выполнял дополнительные работы, все они включены в проектно-сметную документацию, но их стоимость превысила более чем на 10% цену контракта. В связи с чем истец считает, что твёрдая цена контракта в сумме 60 млн. руб. не должна применяться.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав явившихся представителей истца, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.08.2007 ООО «Дриблинг» (подрядчик) и МУ «ЯСЗ» (заказчик) заключили муниципальный контракт № 25-08, по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика в соответствии с проектно-сметной документацией работы по строительству объекта «рыбоприемный пункт с отделением заморозки на 50т/сутки в пос. Новый Порт Ямальского района», а заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить их (раздел 2 контракта).

В соответствии с пунктом 3.1 договора цена контракта составляет 60 000 000 руб. и означает сумму, которая включает: стоимость всех работ по контракту, стоимость материалов, необходимых для выполнения работ; страховку, все таможенные платежи и налог на добавленную стоимость на ввозимые материалы; налоги, уплачиваемые в бюджет, включая НДС, платежи во внебюджетные фонды; стоимость топлива, водоснабжения и других ресурсов, необходимых для выполнения работ в полном объёме; любые другие расходы подрядчика, необходимые для полного осуществления работ по контракту, за исключением тех, которые контрактом возложены на заказчика; лимит капитальных вложений на 2007 год составляет 25 000 000 руб. Цена настоящего контракта представлена с учетом индекса инфляции, действующего на момент предполагаемой сдачи работ по контракту.

Пунктом 3.2 договора установлено, что в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» заказчик по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ, при изменении потребности в таких работах, соответственно, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема работ заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объему работ, но не более чем на десять процентов цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в выполнении таких работ, заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно части 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик её уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Из положений статьи 9 Федерального закона от 21.07.05 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» следует, что цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. Оплата выполненных работ осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

В соответствии со статьей 450 ГК РФ изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке (статья 424 ГК РФ).

В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно части 6 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ, в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренные контрактом количество товаров, объем работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом. При поставке дополнительного количества таких товаров, выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта.

Аналогичное условие отражено в пункте 3.2 муниципального контракта № 25-08.

В заседании суда первой инстанции стороны подтвердили выполнение истцом работ по контракту и принятие их ответчиком (заказчиком) на общую сумму 59 472 606 руб. 64 коп., за исключением работ, перечисленных в акте № 30 от 30.11.2009 на сумму 3 975 880 руб. без НДС (4 691 538 руб. - с НДС).

Акт № 30 от 30.11.2009 на сумму 3 975 880 руб. без НДС и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.11.2009 № 14 на сумму 4 691 538 руб. заказчиком не подписаны (л.д. 20-25).

Возражая против требования ООО «Дриблинг» об оплате этих работ, МУ «ЯСЗ» в том числе указало, что стоимость предъявленных к приемке работ существенно превышает стоимость работ, определенную в контракте, а дополнительное соглашение об увеличении стоимости работ стороны не заключали.

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ, подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Установив, что дополнительное соглашение об увеличении стоимости подлежащих выполнению по муниципальному контракту работ между истцом и ответчиком не заключалось, правильно применив нормы материального права (статьи 450, 709, 746, 763, 468  ГК РФ, статью 9 Федерального закона РФ от 21.07.2005 № 94-ФЗ, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что выполненные истцом работы по акту № 30 от 30.11.2009 оплате не подлежат, так как они значительно