Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2011 по делу n А46-10441/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

03 марта 2011 года

                                                     Дело №   А46-10441/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Семёновой Т.П.

судей  Зориной О.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10915/2010) общества с ограниченной ответственностью «ОмскГеоТЭК» на решение  Арбитражного суда Омской области от 15.11.2010 по делу № А46-10441/2010 (судья Целько Т.В.),  принятое по иску открытого акционерного общества «Центральная геофизическая экспедиция» (ОГРН: 1025402449027) к обществу с ограниченной ответственностью «ОмскГеоТЭК» (ОГРН: 1055511057370) о взыскании 68 903 910 руб. 97 коп. и встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ОмскГеоТЭК» к открытому акционерному обществу «Центральная геофизическая экспедиция» об уменьшении стоимости работ

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «ОмскГеоТЭК» - Журавлев А.В. по доверенности от 29.09.2010,

от ОАО «ЦГЭ» - Жилина Н.С. по доверенности от 10.09.2010

установил:

Открытое акционерное общество «Центральная геофизическая экспедиция» (далее – ОАО «ЦГЭ») обратилось в арбитражный суд к обществу с ограниченной ответственностью «ОмскГеоТЭК» (далее – ООО «ОмскГеоТЭК») с иском о взыскании 67 580 000 руб. задолженности по договору на проведение сейсморазведочных работ от 11.01.2010, 1 323 910 руб. 97 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.05.2010 по 02.08.2010.

В свою очередь, ООО «ОмскГеоТЭК» подало встречное исковое заявление об уменьшении стоимости работ по договору от 11.01.2010 на проведение сейсморазведочных работ в связи с ненадлежащим качеством их выполнения ОАО «ЦГЭ» на сумму 7 738 842 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 15.11.2010 по делу № А46-10441/2010 с ООО «ОмскГеоТЭК» в пользу ОАО «ЦГЭ» взыскано 68 889 362 руб. 50 коп., из которых 67 580 000 руб. основного долга, 1 309 362 руб. 50 коп процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 199 957 руб. 77 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска ООО «ОмскГеоТЭК» отказано. ООО «ОмскГеоТЭК» возвращена из федерального бюджета  государственная пошлина в сумме 57 695 руб.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО «ОмскГеоТЭК» подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска.

В обоснование своей жалобы ООО «ОмскГеоТЭК» приводит следующие доводы:

- суд не принял во внимание и не учёл доводы ответчика о том, что работы по договору выполнены с ненадлежащим качеством;

- с позиции ответчика, изложенной во встречном иске, результаты оценки качества выполненных работ, отражённые истцом в одностороннем порядке в акте окончательной приёмки полевых материалов геофизической партии 125/09-10 ОАО «ЦГЭ» по Аксеновскому, Тяпугинскому, Западно-Журавлевскому лицензионным участкам, а именно: коэффициент качества (Ккач=0,976) количество фоновых наблюдений, выполненных с браком (39 сейсмограмм), с коэффициентом «0,9» (1167 сейсмограмм) не соответствуют действительности;

- о том, что работы по договору были выполнены некачественно,  ответчику стало известно из представленного ЗАО «Пангея» акта от 16.09.2010 оценки качества полевых сейсмических материалов, полученных сейсмопартией № 125 ОАО «ЦГЭ» на Аксеновской и Тяпугинской площадях в сезон 2009-2010 гг.

- указание в акте № 1 от 01.04.2010 оговорки о том, что акт вступает в силу после уточнения коэффициента качества, означает не принятие ответчиком работ по качеству. Указывает, что работы по договору не были приняты ответчиком и по тому основанию, что на момент подписания акта № 1 от 01.04.2010 ответчик объективно не имел возможности принять работы по качеству;

- вывод суда о том, что результат работ, выполненных истцом, имеет потребительскую ценность для ответчика, не соответствует действительности;

- суд необоснованно отказал в удовлетворении его ходатайства о проведении экспертизы;

- суд не дал оценки доводу ответчика о применении статьи 760 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

От ООО «ОмскГеоТЭК» поступило письменное ходатайство о назначении судебной экспертизы качества выполненных работ по договору, проведение которой податель жалобы просит поручить Пороскун Владимиру Ильичу, имеющему высшее образование, специальность по образованию: горный инженер; научную степень: доктор геолого-минералогических наук; стаж работы 29 лет, должность: заведующий отделением ФГУП ВНИГНИ, функциональные обязанности: подготовка и переинтерпретация сейсморабот МОГТ-2Д, МОГТ-3, анализ материалов по сейсмоработам; оценка качества проведённых сейсмотработ, подготовка экспертизы заключений.

В данном ходатайстве ООО «ОмскГеоТЭК» указало вопросы, которые, по его мнению, следует поставить на разрешение экспертизы, а также перечислило, какие материалы следует представить на проведение экспертизы.

От ОАО «ЦГЭ» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит оставить решение суда в силе, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

От ОАО «ЦГЭ» поступили письменные возражения с дополнением на ходатайство о проведении экспертизы, в которых оно просит отказать в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы качества выполненных работ по договору.

В судебном заседании представитель ООО «ОмскГеоТЭК»  поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении экспертизы по делу, представил суду кандидатуру эксперта.

Представитель ОАО «ЦГЭ» возражал против назначения экспертизы по основаниям, изложенным в письменных возражениях.

Представитель ООО «ОмскГеоТЭК» возражал против кандидатур экспертов, предложенных истцом.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 17.02.2011 до 24.02.2011.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, а также на официальном сайте Высшего Арбитражного суда Российской Федерации (картотека арбитражных дел).

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы завершено с участием представителей обеих сторон.

Представитель ОАО «ЦГЭ» возражал против кандидатуры эксперта, предложенной ответчиком, просил отказать в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Представитель ООО «ОмскГеоТЭК» поддержал ходатайство о назначении экспертизы.

Представитель ОАО «ЦГЭ» поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 9, частью 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства.

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанного ходатайства на том основании, что оно не было удовлетворено судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что судом первой инстанции было отклонено ходатайство ООО «ОмскГеоТЭК» о назначении по делу экспертизы.

Следовательно, заявленное в суде апелляционной инстанции ООО «ОмскГеоТЭК» ходатайство о проведении судебной экспертизы подлежит рассмотрению по существу.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении (часть 3 статьи 82 АПК РФ).

В целях обеспечения единообразия применения арбитражными судами законодательства об экспертизе Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  в Постановлении от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66) дал следующие разъяснения.

Экспертиза может  проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями (пункт 2).

            При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта (пункт 3).

  Статьёй 41 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» установлено, что в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

            Таким образом, до поручения проведения экспертизы конкретному лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, у суда должны быть сведения не только о фамилии, имени, отчестве эксперта, но и о его профессиональных данных (сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности), которые должны быть подтверждены соответствующими доказательствами лицом, заявляющем о назначении судебной экспертизы.

Более того, по правилам статьи 41 вышеуказанного Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ экспертное заключение может быть составлено только лицами обладающими специальными познаниями в исследуемой сфере, что подтверждается соответствующей лицензией.

 Следовательно, если в ходатайстве содержится предложение о назначении в качестве эксперта лица, не являющегося государственным судебным экспертом, к такому ходатайству должны быть приложены документы, подтверждающие квалификацию эксперта.

Между тем, документы, подтверждающие в соответствии с разъяснениями Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66,  все необходимые сведения об эксперте, которые   ООО «ОмскГеоТЭК» само  указало в своём ходатайстве о назначении экспертизы, заявителем  суду не представлены.

ООО «ОмскГеоТЭК», предлагая поручить проведение экспертизы Пороскун В.И., указав данные эксперта,  в подтверждение этих данных ограничилось представлением суду только копии диплома серия ДДН № 003047 от 16.03.2007, выданного Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки Российской Федерации, и свидетельствующего о присуждении ему учёной степени доктора геолого-минералогических наук, что является недостаточным в целях установления достоверности обозначенных ООО «ОмскГеоТЭК» сведений об эксперте.

  Доказательства, на основании которых у суда отсутствовали бы сомнения в квалификации эксперта, подтверждали бы его квалификацию надлежащим образом, ООО «ОмскГеоТЭК»  не представлены.

Поэтому у суда апелляционной инстанции не имеется оснований считать, что предложенное ООО «ОмскГеоТЭК» в качестве эксперта по настоящему делу лицо – Пороскун В.И.  имеет право давать заключение по спорному вопросу как лицо, обладающее специальными знаниями.

            Кроме этого, лицо, заявившее ходатайство о проведении экспертизы, обосновывает необходимость проведения экспертизы, а также указывает обстоятельства, которые, по его мнению, представляется невозможным установить из материалов, имеющихся в деле.

В своём ходатайстве о проведении экспертизы ООО «ОмскГеоТЭК» на разрешение экспертизы просит поставить следующие вопросы:

1) какое количество из представленных на экспертизу сейсмограмм (фоновых наблюдений) выполнено с коэффициентом качества «брак», «0,9» и «1»,

2) каков коэффициент качества полевого материала (выполненных работ),

3) исходя из определённых экспертизой сейсмограмм, выполненных с коэффициентом качества «брак» и «0,9», какое количество погонных километров сейсмопрофилей выполнено с браком и (отдельно) с коэффициентом качества «0,9»,

4) имеются ли на участке проведённых сейсморазведочных работ зоны бракованного сейсмического материала, на которых невозможно с достаточной достоверностью проводить геологическое моделирование с целью планирования места заложения поисковых скважин. Какой частью (в процентном выражении) участка проведённых сейсморазведочных работ являются эти бракованные зоны. Следует в картографическом виде изобразить бракованные зоны.

5) если представленный на экспертизу полевой материал (выполненные работы) выполнен некачественно, то на какую сумму должна быть снижена стоимость работы по договору  (сейсморазведке с 30-ти кратным перекрытием), с учётом того, что стоимость работ по договору определена в размере 67 580 000 руб. исходя из расчёта стоимости одного километра магнитного профиля равной 100 000 руб.

ООО «ОмскГеоТЭК» в пункте 4 ходатайства указал о представлении на проведение экспертизы материалов, которые суд должен обязать его представить для проведения экспертизы, а именно: координаты границ лицензионных участков с указанием их площадей, схемы профилей на Аксеновском и Тяпугинском лицензионных участках, сейсмограммы в электронном виде физических наблюдений (точек взыва) с введённой геометрией профилей: 125100030, 125100040, 125100050, 125100060, 125100070, 125100080, 125100090, 125100110, 125100120, 125100130, 125100140, 125100150, 125100160, 125100170, 125100180, 125100190, 125100200, 125100390.

Анализ