Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2011 по делу n А81-6192/2009. Изменить решение

освоение земельного участка с кадастровым номером 89:11:0501:0023.

По  договору подрядчик обязался в счет платежей заказчика спроектировать, выполнить и завершить строительством в соответствии с назначением и положениями договора все объекты согласно утвержденному проекту застройки жилого комплекса в микрорайоне Дружба в г. Новый Уренгой – шифр 38-2008-ЭП, а также устранить в них все недостатки в соответствии с их назначением и положениями договора (статья 1 в ред. дополнительного соглашения № 5 от 28.01.2009).

Заказчик, в свою очередь, обязался уплатить подрядчику цену договора или иную сумму, которая может подлежать уплате подрядчику в соответствии с положениями договора в сроки и порядке, предусмотренными договором за проектирование, выполнение, завершение строительством всех объектов, утвержденных проектом застройки жилого комплекса в микрорайоне Дружба в г. Новый Уренгой – шифр 38-2008-ЭП (статья 1 в ред. дополнительного соглашения № 5 от 28.01.2009).

Если иное не предусмотрено договором цена договора согласно расчету стоимости строительства (приложение № 1 к дополнительному соглашению № 5 от 28.01.2009 – т.1, л.д.17), составляет 2 975 771 390 руб., в том числе, все налоги и сборы, подлежащие оплате согласно действующему законодательству РФ. Цена окончательная, изменению не подлежит (часть 1 пункта 13.1.1 договора в ред. дополнительного соглашения № 5 от 28.01.2009)

Графиком проектирования и выполнения строительно-монтажных работ на объекте «Жилой комплекс микрорайона «Дружба» в г. Новый Уренгой, согласованным сторонами 28.02.2008 (приложение № 1 к договору № 12), определены сроки строительства указанного объекта в целом: с января 2008 года по декабрь 2010 года (т.1, л.д.44).

Как следует из пояснений сторон, строительство жилого дома № 1 согласно утвержденному календарному графику выполнения работы было приостановлено.

Сторонами  был утвержден  график выполнения работ по дому № 2, согласно которому строительно-монтажные работы по возведению дома № 2 должны были быть выполнены подрядчиком в  срок до 20 сентября 2009 года.

В сентябре 2009 года представитель заказчика направил подрядчику письмо, в котором со ссылкой на нарушение условий договора № 12 уведомил общество о прекращении найма и удалении его со строительной площадки. В частности, заказчик указал, что все работы приостановлены,  в том числе по строительству жилого дома № 2, о чем подрядчик в нарушение пункта 16.1.1. договора не уведомлял заказчика. Также, заказчик сослался на нарушение подрядчиком пунктов 4.14.1., 4.14.2, 4.14.3 (очистка строительной площадки), что повлекло наложение на заказчика административного штрафа в размере 100 000 руб. (л.д. 75 том 1).

Судом установлено, что заказчик перечислил подрядчику денежные средства в общей сумме  234 519 249,0 руб.

В ходе судебного разбирательства установлено и подтверждается материалами дела, что в период действия договора подрядчик предъявил к приемке, а заказчик принял работы по строительству объекта на общую сумму  67 894 542,65 руб, в том числе строительно-монтажные работы по домам № 1, № 2 и № 6. Приемка работ оформлена  подписанием сторонами актов формы КС-2 и КС-3, представленными в материалы дела.

Кроме этого, подрядчик в соответствии с принятыми обязательствами передал заказчику изготовленную проектную документацию на сумму 38 426 048,0 руб .

Указанные обстоятельства не являются предметом апелляционного обжалования, между сторонами не имеется спора в указанной части.

Оценив доводы апелляционной жалобы апелляционную жалобу и отзыва на неё,  заслушав  представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению.

1. По иску НО Фонд «РИЖ» требования подлежат удовлетворению частично в сумме 123 450 408,06 руб. (в том числе неотработанный аванс (неосновательное обогащение) – 123 361 899,86 руб., убытки – 88 508,20 руб.).

Подрядчик полагает, что отказ заказчика от договора следует квалифицировать как реализацию права, предоставленного заказчику статьей 717 ГК РФ, с чем суд апелляционной инстанции  считает необходимым не согласиться.

Статья 717 ГК РФ регулирует правоотношения, связанные с односторонним отказом от договора в случае отсутствия со стороны подрядчика нарушений договора.

Статьей 715 ГК РФ заказчику предоставлено право на отказ от договора в одностороннем порядке в случае, если имеют место нарушения договорных обязательств.

Как полагает ЗАО «Уралгазстрой», договор № 12 не мог считаться заключенным до утверждения графика производства работ; такой график был согласован только в феврале 2008 года; в ноябре 2008 года утверждены промежуточные и конечные сроки работ по жилому дому № 2, а 28.01.2009 в дополнительном соглашении № 5 определены вид, содержание, объемы, стоимость работ. До 22.10.2009 представитель заказчика не выдал подрядчику согласно пункту 8.1.1 договора указание, в связи с чем, до этого момента у ЗАО «Уралгазстрой» не возникло обязанности по выполнению работ без задержек.

Также, Общество  считает, что нарушение графика выполнения работ по дому № 2 в любом случае не предоставляет заказчику право на отказ в соответствии со статьей 715 ГК РФ, поскольку по смыслу договора подрядчик обязался выполнить комплекс работ по всему объекту в целом, то есть в срок до декабря 2010 года. Так как отказ от договора имел место задолго до истечения срока выполнения работ по всему комплексу в целом, заказчик не доказал, что нарушение сроков по отдельному объекту могло повлечь нарушение сроков выполнения всего комплекса работ в целом.

При оценке данных доводов суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В силу статьи 708 ГК РФ условия о сроках выполнения работ являются существенными для договора подряда. Указанные в договоре сроки выполнения работ могут быть изменены только в случаях и порядке, предусмотренных договором. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

 Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного срока выполнения работ, так и промежуточных сроков выполнения работ.  

В силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, нарушение промежуточных сроков выполнения подрядных работ, как следует из системного толкования статьи 708 ГК РФ, пункта 2 статьи 715 ГК РФ, в любом случае предоставляет заказчику право в одностороннем порядке отказаться от принятия исполнения, поскольку такое право предоставлено заказчику даже в том случае, если не наступил конечный срок выполнения работ.

В настоящем случае согласование сроков выполнения работ по дому № 2   указывает на то, что заказчик вправе был рассчитывать на получение результатов работ по указанному объекту в срок, согласованный сторонами, однако, его не получил, что существенно нарушило его права.

Как следует из материалов дела, стороны подписанием календарного графика  утвердили сроки выполнения работ по дому № 2, отличные от первоначально утвержденных по объекту в целом (л.д. 18 том 1). Изменение сроков выполнения работ по обоюдному согласию сторон не противоречит закону. Согласно данному графику работы по строительству жилого дома № 2 должны были быть выполнены в срок не позднее сентября 2009 года.

По мнению суда апелляционной инстанции, согласование и утверждение сторонами данного графика работ по строительству отдельного объекта, является ничем иным как согласование промежуточных сроков выполнения работ, за нарушение которых подрядчик в силу закона несет ответственность, а также риск последствий, предусмотренных статьей 715 ГК РФ.

Факт ненадлежащего исполнения обязательств, выразившегося в нарушении подрядчиком сроков выполнения работ по жилому дому № 2, установлен в ходе судебного разбирательства.

Нарушение согласованных сторонами в календарном графике промежуточных сроков (по объекту жилой дом № 2) выполнения работ привело к невозможности заказчика получить результат выполненных подрядчиком работ к обусловленному сроку. Согласование промежуточных сроков указывает на то, что строительство данного объекта в отдельности имело существенное значение для заказчика, тем более, что по данному жилому дому заказчик имел обязательства перед третьими лицами – дольщиками.

В связи с чем, следует отклонить возражения подрядчика, основанные на том, что нарушение сроков выполнения работ по отдельному объекту не является основанием для отказа заказчика от договора в порядке, предусмотренном статьей 715 ГК РФ. Несоблюдение промежуточных сроков выполнения работ также является существенным нарушением условий договора, так как заказчик в значительной степени лишается  того, на что он был вправе рассчитывать при заключении контракта.

Вывод о существенности для заказчика соблюдения промежуточных сроков выполнения работ, в частности, по дому № 2,   следует также из пункта 1 статьи 432 ГК РФ, в силу которого существенными является условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых должно быть достигнуто соглашений.  Коль скоро стороны утвердили промежуточные сроки выполнения работ, следует считать, что эти сроки также являлись существенными для сторон. В противном случае, согласование промежуточных сроков не требуется, а воля заказчика  ограничивается лишь целью получить объект строительства к оговоренному сроку в целом, что в настоящем случае не установлено.

В ходе судебного разбирательства на основании оценки представленных документов суд апелляционной инстанции не усмотрел обстоятельств, при которых подрядчик мог быть освобожден от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренной статьей 715 ГК РФ.

Пунктом 16.1.1 договора № 12 предусмотрено, что в случае нарушения обязательств по оплате работ подрядчик имеет право приостановить или уменьшить скорость выполнения работ, уведомив об этом заказчика за семь дней.

Согласно пояснениям ЗАО «Уралгазстрой» заказчиком в качестве аванса на закупку материалов перечислено 175 800 000 руб., которые использованы на закупку материалов. В июне 2008 года НО «Фонд «РИЖ» приняты проектные и строительно-монтажные работы на 3 458 750,36 руб., оплата произведена в декабре 2008 года. В декабре 2008 приняты проектные и строительно-монтажные работы на 7 106 323 руб., оплата произведена в период с января по май 2009 года. В феврале 2009 года приняты проектные и строительно-монтажные работы на 18 225 769 руб., оплаты - с июня 2009 года, на 22.10.2009 задолженность по оплате работ, выполненных в феврале 2009 года, составила 2 840 692,09 руб.

Подрядчик указывает, что воспользовался  предоставленным  ему пунктом 16.1.1 договора № 12 правом, уведомив об этом заказчика письмами за исх.№ 1256 от 17.11.2008, за исх.№ 646 от 08.06.2009 (л.д. 80 80а том 18).

Между тем, в письме за исх. № 1256 не указано конкретно на работы по   объекту жилой дом № 2; более того, в письме идет речь о замедлении работ, но не их приостановке. Коль скоро подрядчик воспользовался правом на замедление работ, что прямо следует из письма, он должен указать, в какой мере данное замедление (не приостановление) может повлечь увеличение сроков выполнения  работ. Такого обоснования суду не представлено.

По этим же причинам следует отклонить возражения ответчика против иска,  основанные на письме о замедлении работ по жилому дому № 2 за исх. № 646 от 08.06.2009 года (л.д. 80, 80а  том 17).  Более того, о «замедлении» подрядчик уведомил заказчика незадолго до того, как работы должны были быть окончены (за  два месяца).

Дополнительно следует указать следующее.

В спорный период выполнения работ по дому № 2 подрядчик фактически не выполнял иные работы по строительству микрорайона в целом. Так, по дому № 1 работы были приостановлены в феврале 2009 года. Работы по домам № 3, 4 и 5 не выполнялись. Факт выполнения  работ по жилому дому № 6 подтвержден материалам дела, однако, как следует из представленных актов КС-2, эти работы имели место в апреле 2009 года (л.д. 78-90 том 7), после указанной даты работы на данном объекте не выполнялись.

Согласно имеющимся в деле документам работы на объекте не выполнялись после мая 2009 года вообще, так как после  указанной даты работы к приемке не предъявлялись. Акты КС-2 за август 2009 года  являются  ненадлежащим доказательством выполнения работ по основаниям, указанным ниже.

Доводы подрядчика со ссылкой на невозможность производства работ по причине отсутствия принятия работ по устройству башенного крана суд апелляционной инстанции находит неубедительными. По условиям договора подрядчик обязан осуществить строительство самостоятельно, в том числе обеспечить строительную площадку необходимыми механизмами. В таком случае, суд не находит оснований для возложения на заказчика ответственности в виде приостановления работ, в связи с невозможностью их выполнения по причине необеспечения подрядчиком необходимых условий для работы механизмов. Сведениями о том, что заказчик конкретными действиями препятствовал выполнению подрядчиком своих обязательств, суд не располагает. Возражения заявителя жалобы в соответствующей части, изложенные в апелляционной  жалобе, подрядчиком не оспорены. Тем более, что согласно акту от 06.11.2009 года (л.д. 11 том 5) фундамент под кран был смонтирован к жилому дому № 2.

Несоблюдение графика производства работ по строительству объекта подтверждается иными имеющимися в деле документами. В частности, на это неоднократно указывалось в протоколах оперативных совещаний, в том числе по жилому дому № 2 (л.д. 6-42 том 14).

На невозможность выполнения работ по строительству жилого дому № 2 к оговоренному в договоре сроку (сентябрь 2009 года) указывает и то, что к моменту отказа от договора работы по строительству были выполнены в объеме не более 30% от запланированного. Так, согласно утвержденному расчету стоимости (л.д. 60 том 2) стоимость строительства по дому составила 267 740 630 руб. Согласно расчету заказчика (л.д. 35 том 5) к моменту отказа