Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2011 по делу n А70-6282/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

11 февраля 2011 года

                                                            Дело №  А70-6282/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 февраля 2011 года.

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Рожкова Д.Г., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Айвазян Э.М., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-10607/2010) общества с ограниченной ответственностью «Тобольскгазавтоматика» и (регистрационный номер 08АП-11235/2010) открытого акционерного общества «Уральская теплосетевая компания» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 03 ноября 2010 года, принятое по делу № А70-6282/2010 (судья Максимова Н.Я.) по иску открытого акционерного общества «Уральская теплосетевая компания» (ОГРН 1077203052772; ИНН 7203203418) к обществу с ограниченной ответственностью «Тобольскгазавтоматика» (ОГРН 1027201298200; ИНН 7206025347) о расторжении договора субподряда № 666 от 02.07.2008 и о взыскании 7 564 830 руб. 05 коп. и по встречному иску  общества с ограниченной ответственностью «Тобольскгазавтоматика» к открытому акционерному обществу «Уральская теплосетевая компания» о взыскании 15 967 742 руб. 94 коп.,

в судебном заседании участвуют:

от общества с ограниченной ответственностью «Тобольскгазавтоматика» – представителей Половинко Е.Ю. по доверенности № 32 от 24.09.2010 сроком действия 3 года, Зыкина И.И. по доверенности № 32 от 24.09.2010 сроком действия 3 года,

от открытого акционерного общества «Уральская теплосетевая компания» – после перерыва представителя Локосова Ю.В. по доверенности № 356 от 01.01.2011 сроком действия до 31.12.2013,

установил:

открытое акционерное общество «Уральская теплосетевая компания» (далее – ОАО «УТСК») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Тобольскгазавтоматика» (далее – ООО «ТГА») о расторжении договора субподряда № 666 от 02.07.2008, взыскании 4 933 742 руб. 40 коп. основного долга, 2 475 730 руб. 25 коп. штрафной неустойки, 141 748 руб. 55 коп. задолженности за услуги генподряда, 13 608 руб. 85 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Воспользовавшись правом, предоставленным статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) ООО «ТГА» предъявило встречный иск к ОАО «УТСК» о взыскании 15 967 742 руб. 94 коп. задолженности по оплате выполненных работ.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 03 ноября 2010 года по делу № А70-6282/2010 исковые требования и встречные исковые требования удовлетворены частично. С ОАО «УТСК» в пользу ООО «ТГА» взыскано 14 231 261 руб. 41 коп. основного долга. С ООО «ТГА» в пользу ОАО «УТСК» взыскано 6 307 руб. 55 коп. государственной пошлины. Этим же решением в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина с ОАО «УТСК» в размере 96 707 руб. 46 коп., с ООО «ТГА» в размере 6 131 руб. 25 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, стороны подали апелляционные жалобы, в которых просили решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «ТГА» указывает, что судом неверно определён размер вознаграждения за услуги генподряда, поскольку из стоимости работ при их исчислении подлежит исключению налог на добавленную стоимость (далее – НДС). Соответственно, неправильно рассчитаны проценты на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) за несвоевременное перечисление вознаграждения. Также ООО «ТГА» ссылается на то, что требования о взыскании неустойки за несвоевременное выполнение работ неправомерно, так как, начиная с 06.11.2008 ООО «ТГА» принимало меры к сдаче работ, однако подрядчик от их приёмки уклонялся. По мнению ООО «ТГА», в удовлетворении требований о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ отказано необоснованно.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО «УТСК» указывает, что суд, приняв к производству встречное исковое заявление, в нарушение статьи 136 АПК РФ не проводил предварительное судебное заседание. По мнению ОАО «УТСК», суд необоснованно отказал в привлечении к участию в деле третьими лицами МУП ЖКХ г. Тобольска, Комитет по ЖКХ транспорта и связи Администрации города Тобольска, а также в удовлетворении ходатайства о проведении строительно-технической экспертизы.

В письменном отзыве ООО «ТГА» просило оставить апелляционную жалобу ОАО «УТСК» без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО «ТГА» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела писем ОАО «УТСК» № 2420 от 30.09.2020, № 2543 от 11.10.2010, письма ООО «ТГА» № 165 от 06.10.2010, актов формы КС-2 от 30.11.2008, формы ОС-3 от 17.03.2009, приложенных к отзыву на апелляционную жалобу ОАО «УТСК».

Письмо ОАО «УТСК» № 2543 от 11.10.2010 приобщено к материалам дела, как документ, представленный для обоснования возражений на доводы апелляционной жалобы в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ. Остальные документы возвращены ООО «ТГА», так как они имеются в материалах дела.

В судебном заседании, открытом 01.02.2011, в порядке, предусмотренном статьей  163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 08.02.2011. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

Представитель ОАО «УТСК» в судебном заседании поддержал письменное ходатайство о назначении строительной экспертизы с целью определения объёмов выполненных ООО «ТГА» работ. Пояснил, что в суде первой инстанции данное ходатайство заявлялось устно, но в протокол внесено не было.

Представитель ООО «ТГА» возражал против удовлетворения ходатайства о назначении строительной экспертизы. Пояснил, что он лично принимал участие в судебном заседании 29.10.2010 и ОАО «УТСК» такое ходатайство в суде первой инстанции не заявляло, этот вопрос неоднократно обсуждался, суд предлагал провести экспертизу, но ходатайство со стороны ОАО «УТСК» не поступало и суд его не разрешал.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы в удовлетворении которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Ссылка представителя ОАО «УТСК» на то, что в суде первой инстанции данное ходатайство заявлялось устно, не нашла своего подтверждения в материалах дела. В протоколах заседаний суда первой инстанции по делу № А70-6282/2010 заявление ОАО «УТСК» ходатайства о проведении экспертизы не зафиксировано.

В соответствии с частью 6 статьи 155 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с протоколами судебного заседания и отдельных процессуальных действий и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления в трехдневный срок после подписания соответствующего протокола. К замечаниям могут быть приложены материальные носители проведенной лицом, участвующим в деле, аудио и (или) видеозаписи судебного заседания.

Однако замечаний на протоколы заседаний суда первой инстанции ОАО «УТСК» в установленном законом порядке не представлялось.

Письменное ходатайство ОАО «УТСК» о проведении экспертизы в материалах настоящего дела отсутствует.

Согласно статье 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Учитывая вышеприведенные нормы права и обстоятельства, поскольку ходатайства о проведении по делу строительной экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции ОАО «УТСК» не заявляло, доказательств невозможности его заявления в силу объективных причин общество не представило, оснований для удовлетворения такого ходатайства, заявленного суду апелляционной инстанции, не имеется.

В судебном заседании представитель ОАО «УТСК» поддержал доводы апелляционной жалобы последнего.

Представитель ООО «ТГА»  поддержал доводы апелляционной жалобы ООО «ТГА» и высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу ОАО «УТСК».

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв на апелляционную жалобу ОАО «УТСК», заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.07.2008  стороны подписали договор субподряда № 666 (л.д. 12-23), по условиям которого ОАО «УТСК» (подрядчик) поручает, а ООО «ТГА» (субподрядчик) принимает на себя обязательства по выполнению: работ по разработке проекта по объекту «Реконструкция тепловых сетей в Верхнефилатово в связи с увеличением мощностей котельной», в том числе: инженерные гидрогеологические изыскания и топографическая съёмки; разработка проектно-сметной документации (далее – ПСД); согласование ПСД с эксплуатирующими, другими заинтересованными организациями и получение положительных заключений необходимых экспертиз; корректировка ПСД (при необходимости).

Сроки производства работ установлены графиком выполнения работ, согласно которому дата окончания работ определена 30 ноября 2008 года.

По условиям пункта 2.2 договора № 666 от 02.07.2008 субподрядчик обязался выполнить все работы собственными силами и разработанной ПСД, а подрядчик обязался создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат в установленном порядке и уплатить обусловленную договором цену.

Согласно пункту 3.1 договора № 666 от 02.07.2008 стоимость работ составляет ориентировочно 21 451 051 руб. 77 коп., в том числе стоимость работ по инженерным гидрогеологическим изысканиям, топографической съёмке и разработке ПСД (включая корректировку ПСД) составляет ориентировочно 1 501 573 руб. 62 коп.

Стоимость согласования ПСД с эксплуатирующими, другими заинтересованными организациями и получение положительных заключений необходимых экспертиз оплачивается подрядчиком по факту выполненных работ с предоставлением субподрядчиком подтверждающих документов.

Подрядчик производит оплату работ согласно графику финансирования работ (приложение № 2) за надлежащим образом сданный объём выполненных работ в течение 20 дней после подписания актов выполненных работ по каждому из этапов (пункт 4.1 договора № 666 от 02.07.2008).

В силу пункта 4.2 договора № 666 от 02.07.2008 условием оплаты по каждому этапу является представление субподрядчиком подрядчику следующих документов: акта приёмки выполненных работ по форме КС-2, подписанного представителями подрядчика и субподрядчика; справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подписанные сторонами; технического акта, подтверждающего срок и качество выполнения работ; счёта на оплату; счёта-фактуры; банковской гарантии; акта на списание давальческих материалов, подписанного сторонами.

Окончательный расчёт за выполненные по договору работы производится при условии, что все работы выполнены качественно, надлежащим образом и в согласованные сроки (либо с письменного согласия подрядчика досрочно), в течение 30 (тридцати) дней после завершения всего объёма работ, включая устранение выявленных дефектов на основании акта о приёмке-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств по форме № ОС-3, оформленного в установленном договором порядке (пункт 4.3 договора № 666 от 02.07.2008).

В пункте 4.4 договора предусмотрено, что субподрядчик оплачивает услуги подрядчика, связанные с обеспечением технической документации для выполнения работ, другие услуги, связанные с координацией работы субподрядчика в размере 8% от стоимости работ, выполняемых субподрядчиком, в течение трёх дней после оплаты работ субподрядчику по каждому этапу. Оплата услуг подрядчика производится субподрядчиком на основании выставленных подрядчиком счёта, счёта-фактуры и представленных актов по форме КС-2, КС-3, на расчётный счёт подрядчика.

В случае нарушения субподрядчиком срока начала или срока окончания выполнения этапа работ, произошедших по вине субподрядчика, подрядчик вправе взыскать с субподрядчика штрафную неустойку в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее – ЦБ РФ), действующей на день уплаты неустойки, стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки (пункт 13.1 договора № 666 от 02.07.2008).

Согласно пункту 13.12 договора № 666 от 02.07.2008, в случае нарушения подрядчиком установленных настоящим договором сроков оплаты выполненных работ, субподрядчик вправе взыскать с подрядчика штрафную неустойку в размере 0,01% от стоимости выполненных работ за каждый день просрочки.

ОАО «УТСК» во исполнение условий договора № 666 от 02.07.2008 произведён авансовый платеж на сумму 6 435 316 руб., что подтверждается представленным в материалы дела платёжным поручением № 3733 от 28.07.2008 (л.д. 24).

Как указывает ОАО «УТСК» в исковом заявлении, согласно подписанной сторонами справке о стоимости выполненных работ и затрат от 24.12.2008 № 1 (л.д. 27), ООО «ТГА» выполнило по договору № 666 от 02.07.2008 проектно-изыскательские работы на сумму 1 501 573 руб. 60 коп.

Сторонами подписана справка формы КС-3 № 1 от 29.12.2008 (л.д. 25), согласно которой стоимость услуг генподряда составляет 141 748 руб. 55 коп.

В материалах дела имеется претензия ОАО «УТСК» от 09.02.2010 № исх-269 (л.д. 10-11) с требованием к ООО «ТГА» о возврате аванса, уплате штрафной неустойки и услуг генподряда.

В исковом заявлении ОАО «УТСК» указано, что 28.05.2010 последнее направило в адрес ООО «ТГА» соглашение о расторжении договора от 02.07.2008 № 666.

Поскольку, по мнению ОАО «УТСК», работы по договору от 02.07.2008 № 666 не выполнены в полном объёме, претензия от 09.02.2010 № исх-269 оставлена без ответа, соглашение о расторжении договора от 02.07.2008 № 666 ООО «ТГА» не подписано, ОАО «УТСК» обратилось с соответствующим иском в суд.

В подтверждение факта выполнения работ по договору, в том числе на сумму перечисленного истцом аванса, ООО «ТГА» представило в материалы дела акт о приёмке выполненных работ за ноябрь 2008г. № 1 от 30.11.2008 на сумму 13 006 806