Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2011 по делу n А70-6514/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Следовательно, согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Законом о конкуренции.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о признании действий согласованными (о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов) может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для указанного нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными, не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

В соответствии с конкурной документацией, утвержденной приказом Нижнеобского территориального управления Федерального агентства по рыболовству от 16.09.2009 № 195-П (т. 1, л.д.27), комиссия вскрывает все конверты с заявками, поступившими организатору конкурса к началу процедуры их вскрытия (пункт 9.3).

При вскрытии конвертов с заявками обособляются и заносятся в протокол наименования каждого участника конкурса, информация о наличии документов, предложения о размере платы, а также перечень приложенных к заявке документов (пункт 9.4).

Протокол вскрытия конвертов с заявками подписывается присутствующими на заседании членами комиссии непосредственно после вскрытия всех конвертов с заяв­ками и размещается на официальном сайте организатором конкурса в день его подписа­ния (пункты 9.6, 9.7) (т. 1 оборот л.д. 33).

На основании результатов рассмотрения заявок комиссия принимает решение о допуске к участию в конкурсе или об отказе в допуске к участию в конкурсе. Протокол рассмотрения заявок подписывается членами комиссии в день окончания рассмотрения заявок и размещается на официальном сайте в день его подписания (пункт 9.10) (т. 1 оборот л.д. 33).

Сроки оценки и сопоставления заявок не могут превышать 10 рабочих дней с даты подписания протокола рассмотрения заявок (пункт 10.1) (т. 1, л.д. 34).

В течение всего срока оценки и сопоставления заявок любой из участников конкурса может направить в комиссию уведомление об отказе от участия в конкурсе по отдельному лоту без объяснения причин (пункт 10.5) (т. 1, л.д. 34).

Открытый конкурс - это публичная процедура конкурентного отбора хозяйствующих субъектов, которые независимо и самостоятельно формируют заявки и стараются предложить заказчику лучшие условия заключения контракта.

Подавая заявки на участие в конкурсе предполагается конкурентная борьба участников за получение договора о предоставлении рыбопромыслового участка для организации любительского и спортивного рыболовства на территории Челябинской области, путем предложения наилучших условий заключения договора, таких как наибольший размер платы за предоставление рыбопромыслового участка, наибольший объем инвестиций в создание инфраструктуры рыбопромысловых участков, численность работников занятых в организации любительского и спортивного рыболовства.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что ООО Аналитическая группа «Эксперт» подало заявки на участие в следующих лотах: №№ 1Ч, 24, 34, 44, 54, 64, 74, 104, 114, 124, 154, 164, 174, 184, 204 и было допущено к участию в конкурсе по всем указанным лотам.

ООО «Автопарк» подало заявки на участие в следующих лотах: №№ 14, 24, 44, 64, 74, 104, 114, 124, 184, 194, 214, 224, 234, 244 и было допущено к участию в конкурсе по всем указанным лотам.

ООО «Уралнерудремснаб» подало заявки на участие в следующих лотах: №№ 14, 24, 34, 44, 54, 64, 74, 84, 94, 104, 114, 124, 134, 144, 154, 164, 174, 184, 194, 204, 214, 224, 234, 244 и было допущено к участию в конкурсе по всем указанным лотам.

Результаты рассмотрения заявок на участие в конкурсе были оформлены протоколом от 25.11.2009 №7 (т. 1, л.д. 78-84), который в этот же день был размещен на официальном сайте Росрыболовства в сети Интернет.

Протоколом рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 25.11.2009 №7 установлено, что:

- по лотам №№ 14, 64, 104, 184 допущены к участию 3 участника - ООО Аналитическая группа «Эксперт», ООО «Автопарк», ООО «Уралнерудремснаб»;

- по лотам №№ 154, 164, 204 допущены к участию 2 участника - ООО Аналитическая группа «Эксперт» и ООО «Уралнерудремснаб»;

- по лотам №№ 194, 214, 224, 234, 244 допущены к участию 2 участника – ООО «Автопарк» и ООО «Уралнерудремснаб».

После рассмотрения заявок на участие в конкурсе (протокол от 25.11.2009 № 7) ООО «Автопарк» письмами от 26.11.2009 №№ 1126-1, 1126-4, 1126-6, 1126-10, 1126-18, 1126-19,1126-21, 1126-22, 1126-23, 1126-24 уведомило комиссию по проведению конкурса об отказе от участия в нем по лотам №№ 14, 44, 64, 104, 184, 194, 214, 224, 234, 244 (том1 л.д.97, 101-109).

Из материалов дела усматривается, что впоследствии письмом от 04.03.2010 № 0403, представленным Тюменскому УФАС России при рассмотрении дела № К10/20-11, ООО «Автопарк» в обоснование отказа от участия в конкурсе сослалось на внезапно возникшие финансовые трудности организации, которые, в случае признания ООО «Автопарк» победителем конкурса, не позволят ему исполнить денежные обязательства по договору о предоставлении рыбопромыслового участка (т. 1,.д. 128).

ООО Аналитическая группа «Эксперт» письмами от 26.11.2009 №№ 1126-1, 1126-3, 1126-4, 1126-5, 1126-6, 1126-10, 1126-15, 1126-16, 1126-18, 1126-20 уведомило комиссию по проведению конкурса отказе от участия в конкурсе по лотам №№14, 34, 44, 54, 64, 104, 154, 164, 184, 204 (т. 1 л.д. 98-100, 110-116).

Впоследствии письмом от 04.03.2010, представленным ответчику при рассмотрении дела № К10/20-11, ООО Аналитическая группа «Эксперт» в обоснование отказа от участия в конкурсе сослалось на то, что договор о предоставлении рыбопромыслового участка является для него крупной сделкой и совершение этой сделки не было одобрено общим собранием участников ООО Аналитическая группа «Эксперт» (выписка из протокола от 25.11.2009) (т. 1, л.д.14-15, 124-125).

Имеющиеся материалы дела свидетельствуют о том, что в результате указанных действий ООО «Автопарк» и ООО Аналитическая группа «Эксперт» победителем конкурса по лотам №№ 14, 64, 104, 154, 164, 184, 194, 214, 224 ,234, 244 был признан единственный оставшийся участник конкурса - ООО «Уралнерудремснаб», предложивший самую низкую из ранее предложенных участниками конкурса по данным лотам цену (протокол от 08.12.2009 №9) (т. 1, л.д. 85-96).

ООО Аналитическая группа «Эксперт», ООО «Автопарк» и ООО «Уралнерудремснаб» относятся к участникам, которые ранее не обеспечивали организацию любительского спортивного рыболовства, следовательно, их предложения должны оцениваться комиссией по критериям, указанным в пункте «б» Критериев оценки (раздел XI Конкурсной документации) (т. 1 оборот л.д.34).

Исследовав и оценив ценовые предложения о размере платы за предоставление рыбопромыслового участка, сделанные указанными участниками конкурса (приложение к протоколу вскрытия конвертов от 28.10.2009 №6) (т. 1, л.д. 43-77) в соответствии с требованиями статей 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции установил, что ООО «Уралнерудремснаб» по лотам №№ 14, 64, 104, 154, 164, 184, 194, 204, 214, 224, 234, 244 предложило плату за предоставление рыбопромыслового участка по каждому лоту в размере 2 000 руб.; ООО «Автопарк» по лотам №№ 14, 64, 104, 184, 194, 214, 224, 234, 244 предложило плату за предоставление рыбопромыслового участка по каждому лоту в размере 5 000 руб.; ООО Аналитическая группа «Эксперт» по лотам №№ 64, 104, 154, 164, 184, 194, 204, 214, 224, 234, 244 предложило плату за предоставление рыбопромыслового участка по каждому лоту в размере 10 000 руб., по лоту № 14 в размере 110 000 руб., а по логу № 184 в размере 6 000 руб.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно счел правомерным вывод Тюменского УФАС России о том, что, исходя из анализа действий участников открытого конкурса по лотам №№14, 64, 104, 154, 164, 184, 194, 204, 214, 224, 234, 244 - ООО «Уралнерудремснаб», ООО «Автопарк» и ООО Аналитическая группа «Эксперт», данные участники действовали по схеме «прикрытия заявок» в сочетании со схемой «отзыва заявок». Существом данных схем является то, что организации договариваются подать заявки с ценой, превышающей цену другой фирмы, с целью прикрытия ее от ценовых предложений других участников.

В дальнейшем одна или несколько компаний соглашаются снять ранее поданную заявку, чтобы обеспечить принятие заявки фирмы, выбранной на роль победителя.

Учитывая, что участники подавали заявки с ценами выше другого участника, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что такая стратегия участников свидетельствует о том, что заявка одного с предложением по цене выше другого прикрывает заявку первого с меньшей ценой и в случае допуска заявки третьего лица с ценой, выше цены первого участника группы, «сыграет» заявка другого участника группы цена по которой выше цены третьего лица. В результате чего шансы получить контракт по лоту кратно возрастают, а в лучшем случае лот будет получен одним из участников по наименьшей цене.

Суд апелляционной инстанции поддерживает указанный вывод суда первой инстанции и также полагает, что, поскольку в рассматриваемой ситуации согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц только у ООО «Уралнерудремснаб» предусмотрены виды деятельности, связанные с осуществлением рыболовства и рыбоводства, (т. 2, л.д. 15-16), то основной целью подачи заявок ООО Аналитическая группа «Эксперт» и ООО «Автопарк» являлось прикрытие заявок ООО «Уралнерудремснаб», которого участники группы изначально определили в качестве победителя.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что данные действия участников аукциона соответствуют интересам каждого из них, поскольку результатом таких действий является заключение государственного контракта по более низкой цене, нежели если бы участники ООО «Автопарк» и ООО Аналитическая группа «Эксперт» не отозвали свои заявки. В случае оценки и сопоставления всех допущенных к участию в конкурсе предложений, победителем был бы признан участник, предложивший наибольший объем инвестиций в инфраструктуру рыбопромыслового участка, а также наибольшую плату за предоставление рыбопромыслового участка в пользование, что является невыгодным для них в данной ситуации, так как, согласно стратегии данных участников, основной целью участия указанных организаций в конкурсе было не получение контракта, а прикрытие другого участника.

Единственной возможностью избежать заключения контракта и, соответственно, исполнять обязанности по внесению платы за предоставление рыбопромыслового участка и вложение предложенных в проекте бизнес плана инвестиций, был отказ от участия в конкурсе.

Кроме того, в случае дальнейшего участия ООО Аналитическая группа «Эксперт» и (или) ООО «Автопарк» в торгах, участники не достигли бы заранее определенных целей о получении рыбопромысловых участков при наименьших затратах и преимущественно в пользование ООО «Уралнерудремснаб».

Кроме того, судом апелляционной инстанции признаются обоснованными выводы суда первой инстанции о скоординированности действий ООО «Автопарк», ООО Аналитическая группа «Эксперт» и «Уралнерудремснаб», исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ООО Аналитическая группа «Эксперт», ООО «Автопарк» и ООО «Уралнерудремснаб» составляют между собой одну группу лиц по пункту 2 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку физическое лицо - Севастьянов Яков Михайлович имеет в силу своего участия в этих хозяйственных обществах более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на доли в уставном капитале каждого из этих хозяйственных обществ (52%, 100% и 100% соответственно) (т. 1, л.д.1 25, т. 2 л.д. 2, 11).

Кроме того, все три участника располагаются по одному адресу: 454015, г. Челябинск, ул. Павлова, д. 35 (т. 1 л.д. 3, т. 2 л.д. 1, 10).

Участники, являясь группой лиц, не желали конкурировать между собой, согласованно действовали в соответствии с заранее принятой стратегией, направленной на устранение конкуренции на торгах, результатом которой явилось снижение размера платы за предоставление рыбопромысловых участков и недополучение объемов инвестиций в развитие любительского и спортивного рыболовства на рыбопромысловых участках.

Указанная стратегия координации на конкурсе участников группы лиц и прикрытия на торгах ООО «Уралнерудремснаб» основывалась на предусмотренном пункте 10.5 Конкурсной документации праве участников конкурса отказаться без объяснения причин от дальнейшего участия в конкурсе в любое время до окончания подведения итогов конкурса.

Как отмечено выше, при рассмотрении Тюменским УФАС России дела № К 10/20-11 ООО Аналитическая группа «Эксперт» и ООО «Автопарк» письменно пояснили причины отказа от участия в конкурсе.

Суд первой инстанции, исследовав в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела объяснения ООО Аналитическая группа «Эксперт» и ООО «Автопарк», изложенные в письмах данных участников от 04.03.2010 (т. 1, л.д. 124,128) установил, что они являются несостоятельными и еще больше подтверждают согласованность