Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2011 по делу n А75-4254/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

48, том 4 лист дела 33),

- 45 000 руб. по расходному кассовому ордеру № 007 от 02.10.2009 оплачены Дзисяк В.А. по договору № 2 от 05.07.2009 (том 4 лист дела 33),

- 55 000 руб. оплачены Менщиковой А.А. по расходным кассовым ордерам № 002 от 29.09.2009, № 008 от 02.10.2009, № 008 от 02.10.2009 с указанием на авансовый платеж согласно договору и 13 470 руб. по расходному кассовому ордеру № 009 от 02.10.2009 с указанием на оплату по авансовому отчету (том 4 листы дела 31, 34, 35),

-  15 000 руб. по расходному кассовому ордеру № 010 от 02.10.2009 оплачены Дзисяк В.А. за юридические услуги согласно договору № 2/2 от 02.11.2009 (том 4 лист дела 35).

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что все платежи, произведенные за счет конкурсной массы должника в пользу Менщиковой А.А., в размере 68 470 руб. являются оплатой по договору возмездного оказания услуг от 05.07.2009, а не по договору возмездного оказания юридических услуг от 06.05.2009 между Менщиковой А.А. и ЗАО «ИК «Новоселье» в лице ликвидатора Касаткиной Л.П. (том 3 лист дела 15) по следующим причинам:

В расходных кассовых ордерах указано на выплату авансовых платежей.

Между тем в договоре от 06.05.2009 не предусмотрена возможность выплаты аванса (в отличие от договора от 5.07.2009 года).

К тому же на дату  оплаты спорных сумм, которая осуществлена 29.09.2009 и 02.10.2009, оплаты по договору от 06.05.2009 в форме аванса быть не могло. Так авансовый платеж подразумевает оплату услуг до момента их оказания. В данном случае конкурсный управляющий ссылался на то, что  услуги по договору от 06.05.2009 оказаны в мае 2009 года, о чем свидетельствует акт от 29.05.2009 (том 3 лист дела 23).

Соответственно авансовые платежи по расходным кассовым ордерам от 29.09.2009 от 02.10.2009 могут относиться только к услугам, которые оказывались конкурсному управляющему, а не ликвидатору.

Относимость авансового отчета на сумму 13 470 руб. по расходному кассовому ордеру № 009 от 02.10.2009 к договору от 06.05.2009 также никак не обоснована.

Данным договором не предусмотрено возмещение никаких иных расходов помимо командировочных, а доказательств командировок Менщиковой А.А. в связи с делом о банкротстве до даты введения конкурсного производства в деле нет.

При таких обстоятельствах платежи по  расходным кассовым ордерам № 002 от 29.09.2009, № 008 от 02.10.2009, № 008 от 02.10.2009, № 009 от 02.10.2009 расценены судом как оплата по договору от 05.07.2009 либо за оказание услуг конкурсному управляющему без договора.

По правилам пункта 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий наделен правом привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено настоящим Федеральным законом, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 20.7 Закона о банкротстве расходы на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, осуществляются за счет средств должника, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Относительно применения статьи 20.7 Закона о банкротстве Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации даны разъяснения, в том числе в пункте 15 постановления Пленума от 23.07.2009 № 60 «О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» пунктами 3 и 4 статьи 20.7 Закона о банкротстве установлены лимиты расходов на оплату услуг лиц, привлекаемых арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности.

Предусмотренный указанными нормами Закона лимит расходов распространяется в целом на соответствующую процедуру. При необходимости привлечения лиц, оплата услуг которых приведет к превышению общей суммы расходов на оплату привлеченных лиц, арбитражный управляющий вправе обратиться с соответствующим ходатайством в суд на основании пункта 6 статьи 20.7 Закона. Данное ходатайство рассматривается в порядке, определенном статьей 60 Закона.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 91 от 17.12.2009 «О порядке погашения расходов по делу о банкротстве» при рассмотрении споров, связанных с оплатой услуг лиц, привлекаемых арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности и исполнения возложенных на него обязанностей (абзац шестой пункта 1 статьи 20.3, пункты 2-4 статьи 20.7, абзац второй пункта 2 статьи 70, абзац первый пункта 6 и абзац первый пункта 8 статьи 110, абзац третий пункта 2 статьи 129, абзац первый пункта 1 статьи 130, пункт 3 статьи 131 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», судам необходимо учитывать следующее.

Привлечение привлеченных лиц должно осуществляться арбитражным управляющим на основании названных норм Закона о банкротстве с соблюдением в отношении услуг, не упомянутых в пункте 2 статьи 20.7, положений пунктов 3 и 4 этой статьи о лимитах расходов на оплату их услуг.

Указанные положения о лимитах распространяются на услуги любых лиц (относящихся к категориям как специалистов, так и обслуживающего персонала), привлекаемых арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности и исполнения возложенных на него обязанностей.

Лимиты расходов на оплату услуг лиц, привлекаемых арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности, установлены в пункте 3 статьи 20.7 Закона о банкротстве, согласно которой оплата услуг лиц, привлеченных внешним управляющим или конкурсным управляющим для обеспечения своей деятельности, за исключением лиц, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, осуществляется в следующих размерах:

не более десяти процентов балансовой стоимости активов должника, не превышающей двухсот пятидесяти тысяч рублей;

не более суммы, состоящей из двадцати пяти тысяч рублей и восьми процентов балансовой стоимости активов должника при балансовой стоимости активов должника более двухсот пятидесяти тысяч рублей, но не превышающей одного миллиона рублей;

не более суммы, состоящей из восьмидесяти пяти тысяч рублей и пяти процентов балансовой стоимости активов должника при балансовой стоимости активов должника более одного миллиона рублей, но не превышающей трех миллионов рублей;

не более суммы, состоящей из ста восьмидесяти пяти тысяч рублей и трех процентов балансовой стоимости активов должника при балансовой стоимости активов должника более трех миллионов рублей, но не превышающей десяти миллионов рублей;

не более суммы, состоящей из трехсот девяноста пяти тысяч рублей и одного процента балансовой стоимости активов должника при балансовой стоимости активов должника более десяти миллионов рублей, но не превышающей ста миллионов рублей;

не более суммы, состоящей из одного миллиона двухсот девяноста пяти тысяч рублей и одной второй процента балансовой стоимости активов должника при балансовой стоимости активов должника более ста миллионов рублей, но не превышающей трехсот миллионов рублей;

не более суммы, состоящей из двух миллионов двухсот девяноста пяти тысяч рублей и одной десятой процента балансовой стоимости активов должника при балансовой стоимости активов должника более трехсот миллионов рублей, но не превышающей одного миллиарда рублей;

не более суммы, состоящей из двух миллионов девятисот девяноста пяти тысяч рублей и одной сотой процента балансовой стоимости активов должника, превышающей один миллиард рублей.

При этом в соответствии с пунктом 8 статьи 20.7 Закона о банкротстве для целей настоящей статьи балансовая стоимость активов должника определяется на основании данных финансовой (бухгалтерской) отчетности по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве.

Поскольку лица, привлеченные конкурсным управляющим Третьяковой Г.А., не подпадают под категорию, определенную в пункте 2 статьи 20.7 Закона о банкротстве, следовательно, размер оплаты привлеченных лиц должен определяться в соответствии с пунктом 3 названной нормы права.

Коль скоро конкурсное производство в отношении должника введено 03.07.2009 года, балансовая стоимость активов должника должна определяться на основании данных финансовой (бухгалтерской) отчетности по состоянию на 30.06.2009.

Между тем в материалах дела имеется только бухгалтерский баланс ЗАО «ИК «Новоселье» по состоянию на 31.03.2009, представленный в налоговую инспекцию 21.04.2009 (том 1 лист дела 21).

По сведениям данного документа балансовая стоимость активов должника на конец отчетного периода – 31.03.2009 составляла 362 000 руб.

То есть, если исходить из данных этого баланса, арбитражный управляющий был вправе выплатить привлеченным лицам за счет имущества должника не более 53960 руб., тогда как выплаты составили, как уже было указано выше, 158 470 руб.

В этом случае, очевидно, что для доказывания своего права на привлечение специалистов арбитражный управляющий обязан был представить суду бухгалтерский баланс по состоянию на 30.06.2009, сданный в уполномоченный орган в соответствии со сроками, установленными законом.

Однако этого сделано не было, несмотря на то, что обязанность по составлению и сдаче этой отчетности лежала на  арбитражном  управляющем, поскольку он был утвержден в качестве конкурсного управляющего 3.07.2009 года, то есть спустя 3 дня с даты окончания второго квартала.

Для обоснования правомерности привлечения названных выше лиц конкурсный управляющий представил копию бухгалтерского баланса ЗАО «ИК «Новоселье» по состоянию на 30.09.2006.

Однако суд апелляционной инстанции не может принять его в качестве доказательства по делу, поскольку этот баланс, составленный конкурсным управляющим должника якобы 27.07.2009, направлен в налоговую инспекцию только 14.01.2011, то есть по истечении более пяти месяцев после завершения в отношении ЗАО ИК «Новоселье» конкурсного производства и после исключения должника из ЕГРЮЛ, которое состоялось 08.10.2010 согласно сведениям, размещенным на официальном сайте Федеральной налоговой службы.

С учетом даты сдачи указанного баланса в налоговую инспекцию суд полагает, что он был изготовлен специально в целях разрешения апелляционной жалобы в пользу арбитражного управляющего после получения определения суда апелляционной инстанции от 27.12.2010.

Таким образом, при отсутствии данных финансовой (бухгалтерской) отчетности на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения конкурсного производства в отношении должника, суд апелляционной инстанции считает, что арбитражным управляющим не доказано его право на привлечение юристов и бухгалтера в процедуре конкурсного производства, поскольку стоимость активов должника по данным баланса могла быть к 30.06.2009 нулевой.

Суд апелляционной инстанции не может руководствоваться данными  бухгалтерского баланса по состоянию на 31.03.2009 по следующим причинам:

Ликвидатор в заявлении о признании должника банкротом расшифровал состав активов по состоянию на 30.06.2009 года (том 1 лист дела 4).

Они состояли из НДС по приобретенным ценностям (28 тысяч рублей), дебиторской задолженности (333 тысячи рублей) и денежных средств (1 рубль).

Ни один из этих активов не обладает признаком стабильности, который бы позволил констатировать сохранение активов при отсутствии доказательств иного.

Поэтому суд считает возможным руководствоваться единственным доказательством наличия актива в сумме 331 418 руб. (сумма налога к возмещению), которая была реально возвращена налогоплательщику, о чем свидетельствует выписка по счету ЗАО «ИК «Новоселье» за 18.08.2009 и платежные поручения №№ 515, 517 от 17.08.2009 (том 3 листы дела 61-63).

При этом суд также исходит из следующих разъяснений.

Согласно пункту 16 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 60 «О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» при расчете суммы процентов по вознаграждению и лимита расходов на основании балансовой стоимости активов должника (пункты 10, 11 и 14 статьи 20.6, пункты 3, 4 и 8 статьи 20.7 Закона) судам необходимо принимать во внимание следующее.

Если баланс должника на установленную отчетную дату отсутствует по причине того, что должник применял упрощенную систему налогообложения либо не составлял бухгалтерской отчетности, то для определения балансовой стоимости активов должника на основании пункта 3 статьи 50 Закона может быть назначена экспертиза.

Поскольку участниками спора заявлений о проведении экспертизы не заявлялось, а арбитражный управляющий, действуя недобросовестно привлек лиц для обеспечения своей деятельности без обоснования своего права на такое привлечение и даже оплатил им вознаграждение за счет конкурсной массы, суд апелляционной инстанции при определении балансовой стоимости актив должника руководствуется документами, имеющимися в деле.

Оплата услуг лиц, привлеченных внешним управляющим или конкурсным управляющим для обеспечения своей деятельности, при балансовой стоимости активов должника более двухсот пятидесяти тысяч рублей, но не превышающей одного миллиона рублей осуществляется в размере не более суммы, состоящей из двадцати пяти тысяч рублей и восьми процентов балансовой стоимости активов должника, что в настоящем случае с учетом доказательств наличия действительного актива в сумме 331 418 руб. составляет 51 513 руб. 44 коп.

В силу пункта 6 статьи 20.7. Закона о банкротстве оплата услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности, за счет имущества должника при превышении размера оплаты таких услуг, определенного в соответствии с настоящей статьей, осуществляется по определению арбитражного суда.

Поскольку определение суда о привлечении юриста и бухгалтера не принималось, оснований для возмещения расходов за счет заявителя либо должника в сумме, превышающей 51 513 руб. 44 коп., не имеется.

Между тем, как уже отмечалось выше, за счет конкурсной массы арбитражный управляющий Третьякова Г.А. произвела расчеты с привлеченными лицами на сумму более 51 513 руб. 44 коп., а именно, в размере 158 470 руб.

Следовательно, оплата, произведенная свыше 51 513 руб. 44 коп., что составляет 106956 руб. 56 коп., подлежит отнесению на арбитражного управляющего Третьякову Г.А.

Эта оплата произведена конкурсным управляющим на свой риск вопреки прямому запрету закона.

Поэтому выплаты эти считаются произведенными Третьяковой Г.А. за счет вознаграждения. А вознаграждение в этой сумме следует считать полученным Третьяковой Г.А.

В этой части вознаграждение не подлежит возмещению.

Помимо этого, Зверькова Н.А., являющаяся учредителем ЗАО «ИК «Новоселье»,