Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2011 по делу n А70-6216/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 января 2011 года

                                                        Дело №   А70-6216/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  11 января 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 января 2011 года

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Солодкевич Ю.М., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Айвазян Э.М., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10062/2010) Фонда «Областной Фонд развития жилищного строительства» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04 октября 2010 года, принятое по делу № А70-6216/2010 (судья Клат Е.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Управление механизации № 1 «Тюменьгазмеханизация» к Фонду «Областной Фонд развития жилищного строительства»  о взыскании 5 908 700 руб. 14 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Фонда «Областной Фонд развития жилищного строительства» - представитель Гаврина Ю.И. (паспорт, по доверенности № 534 от 31.12.2010);

от ООО «Управление механизации № 1 «Тюменьгазмеханизация» - представитель Проскурякова Н.Г. (паспорт, по доверенности № 01 от 10.01.2011),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Управление механизации № 1 Тюменьгазмеханизация» (далее – истец, ООО «УМ-1 Тюменьгазмеханизация») (ОГРН 1037200616287, ИНН 7203137780) обратилось в арбитражный суд Тюменской области с иском к Фонду «Областной фонд развития жилищного строительства» (далее – ответчик, Фонд) о взыскании задолженности по договору № 92 от 03.12.2008 года (далее - договор) в размере 5 908 700, 14 рублей, в том числе сумма основного долга в размере 5 839 225,56 рублей и пени в размере 69 474,58 рублей.

            Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04 октября 2010 года по делу № А70-6216/2010 исковые требования ООО «УМ-1 Тюменьгазмеханизация» удовлетворены частично: с ответчика взыскано 5 894 114 рублей 28 копеек, в том числе: сумма основного долга в размере 5 839 225 рублей 56 копеек, пени в размере 54 888 рублей 72 копейки, также с ответчика взыскана государственная пошлина в размере 52 413 рублей в доход федерального бюджета.

            Принятое решение суд первой инстанции обосновал со ссылкой на статьи 309-314, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ).

Исходя из позиции суда первой инстанции, сложившиеся правоотношения сторон регулировались нормами ГК РФ о возмездном оказании услуг и по аналогии закона нормами о подряде.

            Как указал суд первой инстанции, истцом был доказан факт оказания вытекающих из договора услуг, в то время как ответчик не представил доказательств, подтверждающих правомерность отказа от оплаты по договору.

            Ответчик в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. По мнению ответчика, суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права, а также неполно выяснил обстоятельства дела.

            В обоснование апелляционной жалобы ООО «УМ-1 Тюменьгазмеханизация» указывает следующее.

            По мнению подателя жалобы, истец, вопреки положениям статей 432, 720, 743 ГК РФ, не представил с актом выполненных работ КС-2 исполнительную документацию (акты освидетельствования скрытых работ и исполнительные схемы с размерами и объемами выполненных работ), ввиду чего нарушил права ответчика на получение от истца качественных работ, соответствующих требованиям строительных норм и правил.

            Обосновывая обстоятельства некачественного выполнения работ, ответчик ссылается на данные сводной таблицы, содержащие замечания к документации, представленной истцом (том 6 л.д. 25-92), прилагаемой к отзыву на исковое заявление (том 6 л.д. 17-20).

            Некачественное выполнение предъявленных к оплате работ подтверждается, по мнению подателя жалобы, приложением № 1 от 26.07.2010 к акту приема-передачи имущества в рамках договора (том 6 л.д. 136-141).

            Таким образом, Фонд полагает, что работы, произведенные ООО «УМ-1 Тюменьгазмеханизация» выполнены некачественно и исключают возможность дальнейшей эксплуатации наружных сетей водопровода и канализации.

            Кроме этого, ответчик отмечает, что суд первой инстанции расценил доводы Фонда о некачественном выполнении работ как недоказанные, поскольку не обладал специальными познаниями, между тем ответчиком заявлялось ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, в удовлетворении которого, по мнению подателя жалобы, было необоснованно отказано.

            Ответчик в апелляционной жалобе также указывает на то, что суд первой инстанции не привлек к участию в деле третьих лиц, тем самым, разрешив вопрос об их правах и обязанностях, ввиду чего допустил нарушение норм процессуального права.

            Неправильное применение норм материального права, исходя из позиции подателя жалобы, выразилось в том, что суд первой инстанции квалифицировал спорный договор в качестве договора возмездного оказания услуг, однако данный договор является смешанным и содержит в себе элементы договора подряда в части обязанности истца по устранению аварий на инженерных сетях водопровода и канализации.

            Также в дополнение к вышеизложенному, ответчик обращает внимание на то обстоятельство, что договор в части применения к нему положений ГК РФ о подряде не позволяет определить условия об объемах и сроке выполнения работ по устранению последствий аварий на сетях Фонда, тем самым в этой части данный договор является незаключенным, соответственно отсутствуют правовые основания для взыскания договорной неустойки.

            В представленном отзыве ООО «УМ-1 Тюменьгазмеханизация» просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Как отмечает истец, им были устранены замечания, поступившие от ответчика, касающиеся качества выполненных работ, о чем свидетельствуют акты выполненных работ, представленные повторно с учетом поступивших замечаний. Кроме этого, истец отмечает, что суд первой инстанции правильно квалифицировал возникшие между сторонами правоотношения как вытекающие из возмездного оказания услуг.

В судебном заседании от ответчика поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств – экспертного заключения «По проверке качества работ по устранению аварии ввода водопровода в жилой дом в квартале 5 ГП-4 участок № 4», экспертного заключения «По проверке качества работ по устранению аварии ввода водопровода в жилой дом в квартале 5 ГП-18 участок № 4». По мнению ответчика, суд первой инстанции необоснованно отказал в отложении судебного заседания, мотивировав отказ истечением срока рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Представитель истца выразил возражение в удовлетворении заявленного ходатайства.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ), дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

            Учитывая то обстоятельство, что на момент рассмотрения дела судом первой инстанции экспертное заключение не было готово, а также отказ суда первой инстанции в отложении судебного заседания ввиду истечения сроков рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции считает, что невозможность представления данного доказательства ответчиком была обусловлена объективными причинами, ввиду чего полагает возможным заявленное ходатайство удовлетворить и приобщить к материалам дела вышеназванные экспертные заключения.

Также от ответчика поступило ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, в обоснование необходимости проведения которой Фонд указал, что невозможно определить фактические объемы выполненных работ без исполнительной документации.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанное ходатайство как необоснованное в связи со следующим.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Как указано в ходатайстве о назначении экспертизы, непредставление истцом исполнительной документации (актов освидетельствования скрытых работ) влечет за собой нарушение прав ответчика на получение от истца качественных работ, отвечающих требованиям строительных норм и правил.

Однако материалы содержат доказательства получения Фондом исполнительной документации по ремонтно-восстановительным работам на сетях водопровода и канализации, за исключением актов скрытых работ. При этом обязанность предоставления актов скрытых работ не предусмотрена заключенным между сторонами Договором. Кроме этого, имея возможность заявить ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ответчик, вопреки положениям части 2 статьи 41 АПК РФ, не воспользовался данным правом в порядке и на условиях, предусмотренных действующим процессуальным законодательством и законодательством об экспертной деятельности.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм процессуального права. Просит его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить. Пояснил, что выполненное истцом подлежит оплате лишь при подтверждении выполнения работ надлежащим образом.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что согласно положениям гражданского кодекса истец должен был приступить к выполнению работ после направления актов. Исполнительная документация представлялась в полном объёме. В актах о повреждении инженерных сетей было оговорено, что объёмы дефектных работ будут оговорены в отдельном акте дефектных ведомостей. В период с февраля по июль 2010 года никаких претензий по объёму и качеству работ не предъявлялось.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон и оценив доводы апелляционной жалобы в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции ввиду следующего.

Из материалов дела следует, что 03.12.2008 года между Фондом  и ООО «УМ-1 Тюменьгазмеханизация»  был заключен договор № 92 (далее - Договор) (том 1 л.д.18-20), в соответствии с которым истец взял на себя обязательства передать исполнителю на техническое обслуживание инженерные сети водопровода и канализации в кварталах № 3, 4, 5, 6 микрорайона № 1 жилого района «Комарово» г.Тюмени, согласно перечню, указанному в приложении № 1 к договору.

Согласно пункту 2.1 договора, стоимость работ по договору определяется на основании расчета стоимости технического обслуживания инженерных сетей канализации и водопровода согласно приложению № 2 к договору (том 1 л.д.23).

Из содержания раздела 3 Договора следует, что исполнитель в лице «УМ-1 Тюменьгазмеханизация» осуществляет комплексное техническое обслуживание принадлежащих Фонду инженерных сетей канализации и водопровода, включающее в себя мероприятия, направленные на обеспечение нормального функционирования принадлежащего ответчику имущества (поддержание имущества в исправном состоянии, обеспечение бесперебойной работы сетей водопровода и канализации, осуществление оперативного руководства эксплуатацией систем водоснабжения и канализации на базе аварийно-диспетчерской службы и т.д.).

При этом, исходя из смысла договора, под техническим обслуживанием  понимается деятельность исполнителя, включающая в себя как оказание услуг, так и выполнение текущих ремонтно-восстановительных работ в рамках оказываемых услуг.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что по своей правовой природе договор, заключенный между истцом и ответчиком, носит характер обязательства по возмездному оказанию услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ,  по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Сроки и порядок оплаты оказанных услуг предусматриваются соответствующим договором (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

При этом гражданский кодекс устанавливает правило о субсидиарном применении норм о подряде к отношениям по возмездному оказанию услуг: общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг (статья 783 ГК РФ).

Особенности предмета заключенного между истцом и ответчиком договора состоят в том, что деятельность исполнителя, детализованная в разделе 3 Договора, не ориентирована на возникновение овеществленного результата, подлежащего передаче заказчику в лице Фонда, в отличие от деятельности, регламентированной нормами о подряде. Поэтому возникшие договорные правоотношения сторон регламентируются главой 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг».

Однако обязанности исполнителя в лице ООО «УМ-1 Тюменьгазмеханизация», установленные пунктом 3.4 Договора, и направленные на осуществление мероприятий по ликвидации аварий на сетях водопровода и канализации ответчика, по своей природе обладают