Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2011 по делу n А70-7921/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 января 2011 года

                                                   Дело №   А70-7921/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  12 января 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 января 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10012/2010) общества с ограниченной ответственностью «Производственная фирма «Тюмень-Дизайн-Сервис» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.10.2010 по делу № А70-7921/2010 (судья Клат Е.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Производственная фирма «Тюмень-Дизайн-Сервис» к обществу с ограниченной ответственностью «Жилищное строительство» о взыскании 453 732 руб. 64 коп.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Производственная фирма «Тюмень-Дизайн-Сервис» Мартюшовой И.В. (доверенность от 04.06.2010, выдана на один год);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Производственная фирма «Тюмень-Дизайн-Сервис» (далее - ООО «ПФ «Тюмень-Дизайн-Сервис», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Жилищное строительство» (далее - ООО «Жилищное строительство», ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 443 236 руб. 56 коп.,  процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 05.04.2010 по 23.07.2010 в размере 10 496 руб. 08 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.10.2010 по делу № А70-7921/2010 в удовлетворении иска отказано.

Не соглашаясь с решением суда, ООО «ПФ «Тюмень-Дизайн-Сервис» в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. При этом податель жалобы указывает, что основанием для отмены решения является неприменение судом закона, подлежащего применению к рассматриваемой ситуации, а именно статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Указывает, что сторонами стоимость дополнительно выполненных работ не согласована, не подписано дополнительное соглашение, определяющее стоимость этих работ; ответчик не отрицает выполнение истцом дополнительных работ, а лишь не согласен с их объемом (по договору - 650 м. кв., по утверждению ответчика - 666 м. кв., фактически 702,62 м. кв.); ответчик в судебном заседании подтвердил, что выполненные истцом дополнительные работы имеют для него потребительскую ценность, поскольку планируется ввод в эксплуатацию объекта в декабре 2010 года. Поскольку работы выполнены истцом без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований, то суду надлежало применить при вынесении решения нормы главы 60 ГК РФ о неосновательном обогащении.

Податель жалобы отмечает, что судом неверно указано на выполнение работ без согласования с заказчиком с отступлением от проекта в соответствии с письмом исх. № 150 от 28.05.2010. В данном письме замечания высказаны заказчиком в отношении выполнения истцом работ по иному договору № 80-0709 от 28.08.2009. В отношении работ по устройству навесного вентилируемого фасада из композитных панелей на алюминиевой подсистеме в письме исх. № 150 от 28.05.2010 заказчик указал, что «по договору № 103-1009 от 27.10.2009 фактическая площадь облицовки составила 666 кв. м.

ООО «Жилищное строительство» письменный отзыв на апелляционную жалобу в суд не представило.

Представитель ООО «Жилищное строительство», надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 АПК РФ в судебное заседание не явился (уведомление о вручении заказного письма приобщено к материалам дела). На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие. 

Представитель ООО «ПФ «Тюмень-Дизайн-Сервис» в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

От представителя истца поступило письменное ходатайство о назначении строительной экспертизы с целью определения объема выполненных им работ по устройству навесного вентилируемого фасада из композитных панелей на объекте заказчика и определения объема работ, выполненных истцом в рамках договора № 103-1009 от 27.10.2009. В связи с необходимостью решения вопроса об экспертной организации, которой может быть поручено выполнение экспертизы, представитель просил отложить судебное разбирательство по делу.

Судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении строительной экспертизы, а также об отложении судебного разбирательства отказано по изложенным ниже основаниям.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разрешения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 АПК РФ).

Заключение эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы является доказательством, подлежащим оценке судом при рассмотрении конкретного дела, на основании которого суд устанавливается фактические обстоятельства по делу (статья 64 АПК РФ).

При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы.

Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции»).  

Из материалов дела следует, что с ходатайством о проведении экспертизы в суд первой инстанции податель жалобы не обращался, невозможность заявления такого ходатайства им не обоснована.

С учетом вышеизложенного, удовлетворение заявленного в суде апелляционной инстанции ходатайства о назначении экспертизы не соответствует требованиям части 3 статьи 268 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27.10.2009 ООО «ПФ «Тюмень-Дизайн-Сервис» (подрядчик) и ООО «Жилищное строительство» (заказчик) подписан договор № 103-1009, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика, а заказчик  -  принять и оплатить работы по устройству навесного вентилируемого фасада и композитных панелей на алюминиевой подсистеме и сдать их результат заказчику.

В приложении № 1 к договору стороны согласовали объем подлежащих выполнению работ, а также стоимость работ.

Согласно пункту 2.1 договора общая сумма договора составила 5 475 175 руб., включая изготовление, монтаж, доставку изделий на объект, стоимость материалов и другие расходы, необходимые для выполнения работ.

Между сторонами 21.12.2009 и 31.12.2009 подписаны акты приемки выполненных работ, согласно которым ООО «ПФ «Тюмень-Дизайн-Сервис» выполнены работы на сумму 5 475 175 руб.

ООО «ПФ «Тюмень-Дизайн-Сервис», указывая на то, что им в связи с пожеланиями заказчика вне рамок вышеуказанного договора согласно акту приемки выполненных работ № 3 от 15.03.2009 и справке о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 30.04.2010 выполнены работы стоимостью 443 236 руб. 56 коп., которые ООО «Жилищное строительство» не оплачены, что является неосновательным обогащением заказчика, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, считает, что иск не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество - неосновательное обогащение.

Между тем, положения главы 60 ГК РФ к спорным правоотношениям не подлежат.

Суд апелляционной инстанции как и суд первой инстанции полагает, что в данном случае стоимость выполненных истцом работ не может быть квалифицирована как неосновательное  обогащение ответчика. Исходя из фактических обстоятельств по делу, спорные работы обоснованно определены судом как дополнительные, произведенные истцом при исполнении  договора № 103-1009, предметом которого является выполнение подрядчиком работ по устройству навесного вентилируемого фасада и композитных панелей на алюминиевой подсистеме объекта «Строительство здания ЗАГС в г.Тобольск».

Выполнение дополнительных работ по своей сути означает изменение предмета договора строительного подряда, в том числе в связи с изменением объема подлежащих производству работ.

Сам истец пояснил в исковом заявлении, что работы выполнены по желанию заказчика в связи с необходимостью увеличения общей площади облицовки фасада на объекте. В письме от 15.12.2009 истец просил ответчика ускорить рассмотрение и подписание дополнительного соглашения 1 к договору об увеличении площади облицовки (л.д.24). То есть, согласно письму сторонами проводились переговоры по урегулированию вопроса о проведении дополнительных работ в рамках существующего договора.

К тому же, в акте приемки выполненных работ № 3 от 15.03.2009 и справке о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 30.04.2009, на которые ссылается истец в обоснование настоящего иска, имеется ссылка на договор подряда № 103-1009 от 27.10.2009.

Доводы заявителя жалобы о неправильном применении норм материального права судом отклоняются, поскольку согласно статье 1103 ГК РФ правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ «Обязательства вследствие неосновательного обогащения, подлежат применению к другим требованиям, если иное не установлено настоящим кодексом, другими законами или иными правовыми актами  и не вытекает из существа обязательства. Поскольку отношения сторон, в том числе по выполнению дополнительных работ, регулируются нормами закона о строительном подряде, необоснованным является требование истца о взыскании стоимости этих работ в соответствии с положениями главы 60 ГК РФ (определения ВАС РФ от 23.07.2010 № ВАС-9458/10, от 26.05.2010 № ВАС -6880/10).

В связи с изложенным, судом первой инстанции правомерно применены к отношениям сторон нормы ГК РФ о строительном подряде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 4, 5 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Из пункта 3 статьи 743 ГК РФ следует, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно пункту 2.1 договора общая сумма договора составила 5 475 175 руб.

В пункте 2.3 договора стороны предусмотрели, что в случае необходимости производства дополнительных работ по желанию заказчика составляется дополнительное соглашение, в рамках которого оговаривается порядок дополнительной оплаты, сроков, состава и порядка производства работ; это касается случаев изменения требований заказчика к виду работ.

Из материалов дела следует, что дополнительное соглашение на выполнение подрядчиком работ на сумму 443 236 руб. 56 коп. сторонами не подписывалось. Исходя из отзыва ООО «Жилищное строительство», общество отрицает факт поручения подрядчику выполнения дополнительных работ.

Письмом от 29.03.2010, полученным ответчиком согласно входящему штампу 05.04.2010, истец направил акт приемки выполненных работ № 3 от 15.03.2009 и справку о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 30.04.2009 (л.д.56).

Письмом исх. № 122 от 06.05.2010 (л.д.28) ООО «Жилищное строительство» указало на то, что фактическая площадь облицовки составила 666 кв.м., просило привести формы КС-2 и КС-3 за март 2010 года в соответствии с фактически выполненными работами.

Объем работ, предусмотренный