Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2010 по делу n А70-4382/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

Поскольку налоговое законодательство не раскрывает понятие «договор розничной купли-продажи», то, в силу пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации, необходимо руководствоваться положениями, содержащимися в гражданском законодательстве.

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии с пунктом 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации розничная купля-продажа является разновидностью договора купли-продажи.

Форма договора розничной купли-продажи определена статьей 493 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно положениями названной статьи, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428 Гражданского кодекса Российской Федерации), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

В статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации дано определение договора поставки, согласно которому поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, из содержания статей 492 и 506 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли для целей ЕНВД, является конечная цель использования приобретенных покупателем товаров. При розничной торговле покупатель приобретает товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 Постановления от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» разъяснил, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Судом первой инстанции установлено и имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют, что 01.11.2008 между ЗАО «ТЗБ-92» (арендодатель) и индивидуальным предпринимателем Алиматовым Г.К. (арендатор) был заключен договор аренды нежилого помещения № 21/1 (т. 2 л.д. 121-123).

В соответствии с указанным договором арендодатель обязуется предоставить арендатору по временное пользование часть нежилого помещения общей площадью 40 кв.м, расположенное по адресу: г. Тюмень, ул. Молодежная, 80, строение 2, склад № 1, торговое место № 21.

В силу пункта 1.3 договора аренды нежилого помещения № 21/1 от 01.11.2008 арендатор обязан пользоваться нежилым помещением в соответствии с его назначением.

Содержание договора позволяет сделать вывод, что арендуемое помещение используется под склад товаров и для осуществления торговли.

Согласно условиям договора, плану склада № 1, являющемуся Приложением № 1 к договору от 01.11.2008, арендуемое предпринимателем помещение представляет собой часть большого складского помещения, обозначено на плане № 21, имеет площадь 40 кв.м.

Из приложения к договору аренды не усматривается, что в арендуемом помещении выделено место под торговый зал.

Доказательств, опровергающих указанное налоговый орган в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе рассмотрения настоящего спора в суде апелляционной инстанции не представил.

ИФНС России по г. Тюмени № 4, ссылаясь на протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов № 131 от 17.07.2009, настаивает на том, что предприниматель, помимо оптовой торговли, осуществлял и розничную торговлю.

Однако подателем жалобы не учтено, что в силу статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Согласно статье 92 Налогового кодекса Российской Федерации осмотр территорий, помещений налогоплательщика может быть произведен в ходе выездной налоговой проверки должностным лицом, осуществляющим налоговую проверку.

Таким образом, протокол осмотра, осуществленного вне рамок выездной налоговой проверки, не может быть принят судом в качестве доказательства события совершенного налогоплательщиком правонарушения, поскольку в силу части 3 статьи 64 и статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является недопустимым доказательством.

Данный вывод суда апелляционной инстанции согласуется с правовой позицией вышестоящих арбитражных судов (см., в частности постановление ФАС Уральского округа от 25.01.2010 № Ф09-11201/09-С3 по делу № А47-5444/2009).

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым так же отметить, что протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов № 131 датирован 17.07.2009, то есть он составлен ранее камеральной проверки.

Согласно части 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Таким образом, согласно цитируемой правовой норме осмотру могут быть подвергнуты только документы и предметы (которые были ранее получены), а не территории и помещения налогоплательщика. Для осуществления осмотра этих последних законодатель предусмотрел в пункте 1 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации единственный случай – проведение выездной налоговой проверки.

В рамках настоящего дела в отношении предпринимателя выездная налоговая проверка не проводилась.

То обстоятельство, что предприниматель осуществляет торговлю товаров с применением контрольно-кассовой машины, не может являться безусловным доказательством осуществления предпринимателем исключительно розничной торговли.

Налоговый орган, указывая на осуществление предпринимателем оптовой и розничной деятельности, ссылается на протоколы допросов Билык Т.Г., Сидоровой Л.Л.

Проанализировав содержание протоколов допроса названных лиц (т. 1 л.д. 130 – 138), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ни Билык Т.Г., ни Сидорова Л.Л. не указывали при допросе, что они осуществляли розничные покупки у предпринимателя Алиматова Г.К. или он осуществлял розничную продажу иным лицам.

Доказательств обратного налоговым органом в материалы настоящего дела не представлено.

Наличие расфасованного товара весом от 0,5 кг до 1 кг., при отсутствии ценников, указывающих на реализацию соответствующего товара в розницу, не свидетельствует об осуществлении заявителем розничной торговли.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции в совокупности и взаимосвязи с другими обстоятельствами дела, с учетом выставления счетов-фактур, приходит к выводу об осуществлении заявителем только оптовой продажи товаров.

В решении от 25.01.2010 № 14-11/2112 налоговый орган, отказывая предпринимателю в возмещении налога на добавленную стоимость, мотивировал свое решение также тем, что контрагенты предпринимателя (ООО «Онексимет» и ООО «Заготовитель 2000») являются недобросовестными налогоплательщиками.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом Инспекции, поскольку, во-первых, указанный довод налогового органа документально не подтвержден (налоговый орган в оспариваемом решении лишь ограничился констатацией факта недобросовестности, документов, подтверждающих названное обстоятельство, материалы дела не содержат).

Во-вторых, заинтересованным лицом не учтено, что ООО «Онексимет» и ООО «Заготовитель 2000» являются покупателями соответствующего товара у заявителя, а не продавцами товара. То есть в отношении сделок с указанными лицами предприниматель налоговый вычет по НДС не заявлял, а, наоборот, увеличил налоговую базу по данному налогу на сумму реализованной им продукции.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.08.2010 по делу № А70-4382/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова

О.Ю. Рыжиков