Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2010 по делу n А70-4382/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

28 декабря 2010 года

                                                       Дело №   А70-4382/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8688/2010) инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 4 (далее – ИФНС России по г. Тюмени № 4; налоговый орган; заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.08.2010 по делу № А70-4382/2010 (судья Буравцова М.А.), принятое

по заявлению индивидуального предпринимателя Алиматова Гавхарджона Кенджабоевича (далее – заявитель; налогоплательщик)

к 1) ИФНС России по г. Тюмени № 4,

2) Управлению Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее – УФНС России по Тюменской области; Управление),

о признании недействительными решений от 25.01.2010 № 14-11/3967, № 14-11/2112,

при участии в судебном заседании:

от ИФНС России по г. Тюмени № 4 – Маткаш О.В. по доверенности от 18.01.2010, действительной до 31.12.2010 (удостоверение № 610012);

от предпринимателя – Кондратьева А.Н. по доверенности от 06.01.2010, действительной по 01.07.2011 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ); Захарова А.П. по доверенности от 06.01.2010, действительной по 01.07.2011 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от УФНС России по Тюменской области – представитель не явился, лицо о времени и месте рассмотрения настоящего спора извещено надлежащим образом,

установил:

индивидуальный предприниматель Алиматов Г.К. обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к ИФНС России по г. Тюмени № 4, УФНС России по Тюменской области в котором просило:

- признать недействительным решение Инспекции от 25.01.2010 № 14-11/3967;

- признать недействительным решение Инспекции от 25.01.2010 № 14-11/2112.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 20.08.2010 заявленные предпринимателем требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИФНС России по г. Тюмени № 4 обратилась с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы считает, что предприниматель осуществлял, наряду с деятельностью подлежащей налогообложению по общему режиму (оптовая торговля), деятельность, подлежащую обложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности (розничная торговля).

В качестве доказательств, подтверждающих данный вывод налогового органа, заинтересованное лицо ссылается на показания свидетелей Билык Т.Г., Сидоровой Л.Л., протокол осмотра территории, помещений, документов, предметов № 121.

Инспекция также отмечает, что представленные налогоплательщиком первичные документы, подтверждающие факт оптовой поставки товара в адрес ООО «Онексимет» и ООО «Заготовитель 2000», содержат недостоверные сведения, поскольку ООО «Онексимет» находится в стадии ликвидации, а ООО «Заготовитель» не зарегистрировано в установленном порядке.

Индивидуальный предприниматель Алиматов Г.К. в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в устном выступлении в суде апелляционной инстанции просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

УФНС России по Тюменской области, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения настоящего спора в порядке апелляционного производства, явку своего представителя не обеспечило, письменного отзыва на апелляционную жалобу Инспекции не представило.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие УФНС России по Тюменской области.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв предпринимателя, заслушав представителя заявителя и налогового органа, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по г. Тюмени № 4 проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2009 года, представленной индивидуальным предпринимателем Алиматовым Г.К.

По результатам проверки составлен акт камеральной налоговой проверки № 14-11/26586.

25.01.2010 налоговый орган, рассмотрев акт камеральной налоговой проверки и иные материалы проверки, вынес решение № 14-11/3967, которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в виде взыскания штрафа в сумме 115 548 руб. 60 коп.

Этим же решением налогоплательщику начислены пени по НДС в сумме 29 393 руб. 25 коп. и недоимка в сумме 577 743 руб.

25.01.2010 налоговым органом также вынесено решение № 14-11/2112, которым предпринимателю отказано в возмещении НДС в сумме 506 656 руб.

Решением УФНС России по Тюменской области решения ИФНС России по г. Тюмени № 4 от 25.01.2010 № 14-11/3967 и № 14-11/2112 оставлены без изменений.

Полагая, что вышеупомянутые решения нарушают права и законные интересы предпринимателя, последний обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

20.08.2010 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории  либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении, в том числе, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно первому и второму абзаца пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктами 1, 2 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 настоящего Кодекса.

По окончании проверки в течение семи дней налоговый орган обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм, если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, в частности установлено, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции  по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Проанализировав вышеперечисленные правовые нормы, суд первой инстанции правильно заключил вывод о том, что налогоплательщики, осуществляющие, наряду с деятельностью, подлежащей налогообложению по общему режиму, деятельность, подлежащую налогообложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД), в целях применения налоговых вычетов по НДС и получения возмещения НДС из бюджета, обязаны вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

В противном случае налогоплательщик лишается права на применение налоговых вычетов по НДС и возмещение налога из бюджета.

В силу пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, подлежит налогообложению ЕНВД.

Согласно пункту 4 названной статьи Налогового кодекса Российской Федерации уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Таким образом, в случае осуществления налогоплательщиком розничной торговли осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных, ему необходимо вести раздельный учет операций подлежащих налогообложению по общему режиму налогообложения в целях применения налоговых вычетов по НДС.

Из содержания оспариваемых ненормативных актов налогового органа следует, что основанием для их вынесения послужил вывод Инспекции о том, что индивидуальный предприниматель Алиматов Г.К. осуществляет розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту торговли, в связи, с чем должен уплачивать на основании подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации ЕНВД.

Поскольку розничная торговля осуществляется предпринимателем наряду с оптовой, он обязан в соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, вести раздельный учет имущества, иных операций в отношении каждого вида осуществляемого им вида предпринимательской деятельности.

Поскольку у индивидуального предпринимателя Алиматова Г.К. раздельный учет отсутствует, он не имеет права на заявленные им налоговые вычеты.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не может согласиться с утверждением налогового органа о том, что предприниматель осуществлял розничную торговлю по следующим мотивам.

Розничная торговля – это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи (статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации).

То есть законодатель признал розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации продажу товаров по договорам розничной купли-продажи независимо от формы расчетов.

Кроме того, к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей