Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2010 по делу n А75-6314/2010. Изменить решение

торгов в форме конкурса, устанавливаются федеральным антимонопольным органом (части 5 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции).

При этом в силу частью 3 статьи 53 Закона о защите конкуренции до установления предусмотренного частью 5 статьи 17.1 настоящего Федерального закона порядка проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, указанных в частях 1 и 3 статьи 17.1 настоящего Федерального закона, конкурсы на право заключения таких договоров проводятся в порядке, установленном Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях).

Предусмотренный частью 5 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, указанных в частях 1 и 3 настоящей статьи, и перечень видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, установлен Приказом Федеральной антимонопольной службы от 10.02.2010 № 67, вступившим в действие 07.03.2010 (далее – Приказ ФАС РФ № 67).

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, до 07.03.2010 порядок проведения конкурсов на право заключения договоров, указанных в частях 1 и 3 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, регламентировался положениями Закона о концессионных соглашениях.

Закон о концессионных соглашениях в статье 23 предусматривает перечень сведений, которые должна содержать конкурсная документация. При этом данный пункт не содержит требования о необходимости обязательного указания в конкурсной документации такого требования к участникам конкурса как опыт работы в определенной сфере деятельности.

Часть 3 этой же статьи прямо устанавливает, что конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Суд первой инстанции посчитал, что в данном случае требование о наличии у участника аукциона опыта работа предусмотрено пунктом 3 части 1 рассматриваемой статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, согласно которому конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.

Между тем суд апелляционной инстанции считает, что требования к квалификации, профессиональным и деловым качествам не охватывают такое понятие как опыт работы и данные понятия не являются идентичными.

Так, наличие опыта работы в определенной сфере само по себе, при отсутствии сведений о качестве такой работы, ее результатах, эффективности, доходности, отзывах контрагентов, и других показателей, не может свидетельствовать о наличии определенного уровня квалификации, профессионализма, о наличии определенных деловых качеств.

Кроме того, конкурсная документация в данном случае вообще не содержит каких-либо критериев, позволяющих оценить объективность проверки соответствия претендентов спорному условию. Указанная документация не отвечает на вопрос, каким образом подлежит определению уровень квалификации, профессионализма, наличие деловых качеств исходя из опыта работы.

Следовательно, опыт работы не является критерием определенной квалификации, профессионализма, наличия деловых качеств.

Таким образом, часть 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях не содержит обязательного требования об указании в конкурсной документации такого требования к участникам конкурса как наличие опыта работа в определенной сфере.

Как верно указал суд первой инстанции, законодатель согласно действовавшему в спорный период законодательству в качестве обязательного требования к участникам конкурса установил требования к квалификации участников конкурса, их профессиональным и деловым качествам. В силу Закона на соответствие этим требованиям участники конкурса должны проверяться на стадии предварительного отбора. Однако, это не означает, что законодатель под установлением этих требований понимал, в том числе опыт работы в определенной сфере.

Более того, как указано выше, конкурсной документацией установлено требование о наличии у участника конкурса опыта работы в качестве управляющей рынком компании.

Согласно пункту 3 статьи 7 Федерального закона от 30.12.2006 № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» управляющая рынком компания – юридическое лицо, которому принадлежит рынок, которое состоит на учете в налоговом органе по месту нахождения рынка и имеет разрешение на право организации рынка, полученное в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на территории город Когалым находится только один рынок, единственным арендатором которого ранее являлось ООО ТК «Миллениум». Соответственно только это лицо может отвечать требованиям о наличии опыта работы в качестве управляющей рынком компании.

Таким образом, в данном случае, установление в конкурсной документации требования о наличии у участника конкурса опыта работы в качестве управляющей рынком компании, заведомо ставит ООО ТК «Миллениум» в более выгодное положение по отношению к другим возможным участникам конкурса, поскольку заведомо определяет, что на территории горда Когалыма только это лицо соответствует этому требованию конкурной документации, и ограничивает доступ других лиц к участию в конкурсе.

А как указано выше часть 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях прямо устанавливает запрет на закрепление в конкурсной документации требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что рассмотренное условие конкурсной документации противоречит части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях.

Правильность данных выводов суда апелляционной инстанции подтверждается тем, что в дальнейшем, в пункте 37 Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных Приказом УФАС РФ № 67, вступивших в действие 07.03.2010, установлено, что не допускается включение в конкурсную документацию (в том числе в форме требований к объему, перечню, качеству и срокам работ, которые необходимо выполнить в отношении государственного или муниципального имущества, права на которое передаются по договору, а также требований к качеству, техническим характеристикам, товаров (работ, услуг), поставка (выполнение, оказание) которых происходит с использованием такого имущества) требований к участнику конкурса (в том числе требований к квалификации участника конкурса, включая наличие у участника конкурса опыта работы), а также требований к его деловой репутации, требований наличия у участника конкурса производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и иных ресурсов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что не допускается включение в конкурсную документацию требования к участнику конкурса о наличии у него опыта работы, как в соответствии с ранее действовавшим порядком проведения торгов (закрепленном в Законе о концессионных соглашениях), так и в соответствии с Порядком, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы № 67, вступившим в действие с 07.03.2010.

Соответственно выводы суда первой инстанции, изложенные в мотивировочной части обжалуемого судебного акта о том, что:

«Следовательно, установление Администрацией города в конкурсной документации требований для участников конкурса о наличии у них опыта работы в качестве управляющей рынком организации не противоречило действовавшему в тот период законодательству, поскольку соответствующие профессиональные и деловые качества в определенной сфере деятельности невозможно приобрести без опыта работы именно в данной сфере.

Таким образом, вывод ответчика о нарушении при проведении конкурса части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях не соответствует фактическим обстоятельствам дела.», – являются неправильными, не соответствующими приведенным нормам законодательства, в связи с чем, подлежат исключению из текста решения суда.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что указанные Правила, утвержденные Приказом УФАС РФ № 67, были зарегистрированы в Минюсте РФ 11.02.2010 № 16386, а предварительный отбор участников конкурса состоялся 25.02.2010.

Следовательно, на момент предварительного отбора участников Правила уже были приняты, и конкурсная комиссия могла иметь представление о том, что в настоящее время должны отсутствовать какие-либо сомнения в отношении незаконности такого конкурсного условия как опыт работы.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым исключение указанных выводов суда первой инстанции, поскольку, во-первых, на необходимость их оценки указано в апелляционной жалобе. Во-вторых, они имеют правовое значение, поскольку в настоящее время контракт подписан с единственным участником, допущенным к конкурсу – ООО «ТК «Миллениум», срок действия которого установлен продолжительностью пять лет (т. 2 л.д. 99).

В остальной части выводы суда первой инстанции являются правильными, суд апелляционной инстанции поддерживает их.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства регулируется нормами главы 9 Закона о защите конкуренции.

Согласно статье 42 Закона о защите конкуренции лицами, участвующими в деле о нарушении антимонопольного законодательства, являются: заявитель – лицо, подавшее заявление, государственный орган, орган местного самоуправления, направившие материалы; ответчик по делу – лицо, в отношении которого подано заявление, направлены материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Указанные лица признаются ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства с момента возбуждения дела; заинтересованные лица – лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия установит, что признаки нарушения антимонопольного законодательства содержатся в действиях (бездействии) иного лица, чем ответчик по делу, комиссия привлекает такое лицо в качестве ответчика по делу. В случае, если комиссией не выявлено фактов, свидетельствующих о наличии в действиях одного из ответчиков по делу признаков нарушения антимонопольного законодательства, комиссия выносит определение о прекращении участия такого ответчика в рассмотрении дела. Копия определения о прекращении участия ответчика по делу в рассмотрении дела незамедлительно направляется лицам, участвующим в деле.

Из оспариваемого решения видно, что ответчиком по делу о нарушении антимонопольного законодательства признан Комитет по управлению муниципальным имуществом Администрации города Когалыма, которому вменены действия, выразившиеся в установлении в конкурсной документации незаконного обязательного требования к участникам конкурса о наличии опыта работы в качестве управляющей рынком организации.

Однако как следует из материалов дела, конкурсная документация открытого конкурса № 1/2009 на право заключения договоров аренды имущества, находящегося в муниципальной собственности, была утверждена постановлением Администрации города от 28.12.2009 № 2793 (том 1 л.д. 43).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что антимонопольным органом в нарушение статьи 42 Закона о защите конкуренции не выявлен и не привлечен к участию в деле в качестве надлежащего ответчика орган, непосредственно утвердивший конкурсную документацию, содержащую незаконные, по мнению антимонопольного органа, условия конкурса.

То обстоятельство, что согласно Положению о проведении торгов на право заключения договоров аренды имущества, находящегося в муниципальной собственности города Когалыма, утвержденного постановлением Администрации города от 10.03.2009 № 427, организатором торгов с возложением на него функций по подготовке документации, в том числе конкурсной, является Комитет по управлению муниципальным имуществом, не может повлиять на выводы суда о ненадлежащем ответчике по делу о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку лицом, ответственным за соответствие законодательству принимаемых актов является именно тот орган, который утвердил данный акт. Лицо, подготовившее проект документа, может нести иную, в том числе дисциплинарную ответственность, что не входит в компетенцию антимонопольного органа при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, решение антимонопольного органа не соответствует приведенным требованиям законодательства, нарушает права и законные интересы Комитета, в связи с чем, является недействительным.

Согласно части первой статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Ответчиком по делу о нарушении антимонопольного законодательства является лицо, в отношении которого подано заявление, направлены материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Указанные лица признаются ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства с момента возбуждения дела (пункт 2 части 1 статьи 42 Закона о защите конкуренции).

В нарушение указанных положений антимонопольный орган по результатам рассмотрения дела выдал два предписания, одно из которых адресовано Администрации города, не являвшейся ответчиком по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 2 статьи 42 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, вправе осуществлять свои права и обязанности самостоятельно или через представителя.

Таким образом, антимонопольный орган, вынеся предписание в отношении Администрации как лица, не привлеченного к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства в качестве ответчика, нарушил права Администрации на осуществление и защиту своих