Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2010 по делу n А70-4548/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (пункт 4 статьи 2);

- проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи (пункт 8 статьи 2);

- лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 статьи 2).

В соответствии с о статьей 4 Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4);

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4);

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4);

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4);

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4);

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4);

- игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4).

Исходя из приведенных положений, определяющих понятие лотереи и азартной игры, а также, определяющих понятия лотерейного оборудования и игрового автомата суд первой инстанции пришел к следующим выводам, которые являются верными.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и (или) выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

В отличие от игрового автомата, на лотерейном автомате нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Напротив, проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием.

Игровой автомат предполагает наличие в его корпусе устройства, определяющее выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников.

Соответственно при определении того, какой вид деятельности осуществляет Общество с использованием лотерейных терминалов типа Lat-02, Lat-03: по проведению азартных игр или по проведению лотереи, необходимо исходить из изложенных выводов об отличии этих видов деятельности.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции:

- клиент самостоятельно определяет денежную сумму, подлежащую внесению в автомат, в качестве бонусных балов по соотношению 1 рубль – 1 балл. Количество таких бонусных баллов определяется стоимостью приобретенного физическим лицом полиграфической продукции;

- введение в автомат бонусных баллов осуществляется работниками общества, после чего определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работников общества. Физическое лицо после зачисления бонусных баллов лично путем неоднократного нажатия клавиш управления может фиксировать определенные комбинации, увеличивать количество бонусных баллов и суммы выигрыша.

Изложенные условия свидетельствуют о том, что управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником Общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, что соответствует признакам азартной игры.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что деятельность, которую фактически осуществляет Общество в арендуемом помещении, не соответствует понятию бестиражной, стимулирующей лотереи, установленному Законом о лотереях.

В соответствии со статьей 3 Закона о лотереях бестиражная лотерея – лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Стимулирующая лотерея – это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В рассматриваемом же случае посетители заведения Общества, расположенного в арендуемом Обществом помещении, приобретают полиграфическую продукцию (календари, открытки, блокноты) за установленную цену (200 руб., 500 руб., 1000 руб.), получают соответственное количество баллов (200, 500, 1000), которые дают право получить денежный выигрыш при использовании установленного в помещении оборудования.

Доказательств определения организатором или оператором лотереи размера призового фонда и какой-либо связи в работе каждого отдельного терминала с остатком призового фонда в процессе круглосуточной работы игрового зала, суду не представлено.

Доводы Общества о том, что призовой фонд формируется в размере 20 000 руб. ежедневно, при выдаче всего ежедневного призового фонда проведение лотереи приостанавливается, судом первой инстанции обоснованно отклонены, как не подтвержденные никакими доказательствами. В правилах проведения лотереи это не предусмотрено.

Кроме того, стоимость товара, который реализуется Обществом с проведением стимулирующей лотереи, является явно завышенной и чрезмерно превышающей стоимость аналогичного товара, реализуемого иными лицами. Так, из материалов дела следует, что, как указано выше, для участия в лотерее физическое лицо приобретает календарь, открытку, блокнот. Цена названного товара при реализации обществом превышает его закупочную стоимость в десятки раз (календари продаются по цене - 200 руб. за шт.; открытки продаются Обществом за 500 руб. за шт.; блокноты продаются Обществом за 1000 руб. шт.). При этом по договору от 25.07.2009 №10 (л.д.68-71) полиграфическая продукция, которая реализуется для участия в игре клиентам по указанным ценам, приобретается ООО «Голд Клуб» у ООО «Азарт» по следующим ценам: календари – по цене 10 руб. за шт.; открытки – по цене 20 руб. за шт.; блокноты – по цене 30 руб. шт.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции верно отклонил довод Общества о том, что им осуществлялась деятельность по реализации полиграфической продукции с проведением стимулирующей лотереи, заявленной Обществом как способ увеличения количества продаж данной полиграфической продукции.

Также из материалов дела видно, что в помещении, в котором Общество осуществляет свою деятельность, расположено 34 лотерейных терминала, что, при наличии всего трех наименований реализуемого товара, свидетельствует о явном несоответствии целям организации стимулирующей лотереи.

В паспорте лотерейного терминала «Lat-02» (л.д.29, 68) в разделе «Свидетельство о приемке» содержится следующая информация: «Игровой автомат типа Lat-02 соответствует утвержденному типу по ТУ 4012-020-43329383-2009 и признан годным к эксплуатации».

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данные доказательства, пришел к правильному выводу о том, что фактически Общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов под прикрытием деятельности по реализации полиграфической продукции и проведению стимулирующей лотереи.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях ООО «Голд Клуб» события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Правовая позиция, в соответствии с которой запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игровой зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от 05.11.2010 № 5889/10 по делу № А62-7647/2009.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств наличия каких-либо обстоятельств, препятствующих Обществу по исполнению требований закона, суду не представлено. То обстоятельство, что Общество неверно оценивало осуществляемую им деятельность, как деятельность по проведению лотерею, не является обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии вины Общества в совершенном административном правонарушении.

Таким образом, судом установлено наличие события административного правонарушения, совершение его ООО «Голд Клуб», вина Общества в его совершении.

Нарушений порядка составления протокола об административном правонарушении и срока давности привлечения к административной ответственности суд апелляционной инстанции не находит.

Согласно части 1 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

Санкция части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает: наложение административного штрафа на юридических лиц – от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

При отсутствии доказательств наличия обстоятельств, смягчающих административную ответственность, и обстоятельств, отягчающих административную ответственность, суд первой инстанции правомерно назначил Обществу административное наказание в виде штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в сумме 40 000 руб., и конфисковал орудия производства – лотерейное оборудование в количестве 34 терминалов, изъятых согласно протоколу об изъятии вещей и документов от 15.04.2010.

Доводы подателя апелляционной жалобы о допущенных административным органом нарушениях при изъятии лотерейного оборудования, суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованные, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 5 статьи 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании.

Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы,