Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2010 по делу n А70-4548/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 декабря 2010 года

Дело № А70-4548/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Леоновой Г.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4858/2010) общества с ограниченной ответственностью «Голд Клуб» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.05.2010 по делу № А70-4548/2010 (судья Минеев О.А.),

по заявлению старшего инспектора Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при Главном Управлении Внутренних дел по Тюменской области Колесникова Э.О.

к обществу с ограниченной ответственностью «Голд Клуб»

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Голд Клуб» – Качева В.С. (удостоверение № 933 выдано 26.06.2008) по доверенности от 14.05.2010 № 8/4 сроком действия до 31.12.2010;

от старшего инспектора Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Главного управления внутренних дел по Тюменской области Колесникова Э.О. – не явился (о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом);

установил:

решением от 26.05.2010 по делу № А70-4548/2010 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил заявление старшего инспектора Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при Главном управлении внутренних дел по Тюменской области Колесникова Э.О. (далее по тексту – Центр БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области, административный орган, заявитель), привлек общество с ограниченной ответственностью «Голд Клуб» (далее по тексту – ООО «Голд Клуб», Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначил ему наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией орудий производства – лотерейного оборудования в количестве 34 терминалов, изъятых согласно протоколу изъятия вещей и документов от 15.04.2010.

ООО «Голд Клуб», не согласившись с решением суда обжаловало его в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

На основании договора от 21.07.2009 ООО «Голд Клуб» арендует нежилое помещение по адресу: г.Тюмень, ул.Олимпийская, 10, коп.1 (л.д.36-38, 61-63).

15.04.2010 при осмотре помещения Общества старшим инспектором Колесниковым Э.О. Центра БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области было установлено и отражено в протоколе осмотра от 15.04.2010 (л.д.12), что в указанном помещении под прикрытием деятельности по продаже негосударственной региональной тиражной стимулирующей лотереи «Счастливый билет плюс» осуществляется деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов в количестве 34 единиц. Обнаруженное при осмотре лотерейное оборудование в количестве 34 терминалов было изъято у Общества согласно протоколу изъятия вещей и документов от 15.04.2010 (л.д.13).

Административным органом установлено и материалами дела подтверждается, что организатором негосударственной региональной тиражной стимулирующей лотереи «Счастливый билет плюс» является ООО «Азарт» (л.д.25, 64). Распространение лотереи с последующим розыгрышем на игровых автоматах, поставляемых Обществу организатором лотереи по договору поставки от 21.07.2009 № 5 (л.д.65), осуществлялось ООО «Голд Клуб».

Согласно условиям проведения лотереи (л.д.103-111), объяснениям директора Общества Сабирзянова Р.Ш. (л.д.14), иным материалам административного дела, достаточно приобрести полиграфическую продукцию, реализуемую ООО «Азарт» (календари, открытки, блокноты), предъявить чек и стать участником лотереи. Розыгрыш призов лотереи осуществляется на оборудовании «Lat-2», «Lat-3», на которое зачисляются бонусные баллы, равные стоимости покупки. Один бонусный балл равен 1 рублю. В случае выигрыша его размер фиксируется оператором, выдача денежных средств победителю осуществляется в кассе.

Покупатель приобретает реализуемую ООО «Азарт» продукцию и ему предлагается поучаствовать в розыгрыше на лотерейном оборудовании. Баллы вводятся на лотерейный автомат посредством ключа и лотерейный автомат предоставляется участнику.

Вышеперечисленные обстоятельства проведения ООО «Голд Клуб» стимулирующей лотереи были расценены административным органом как свидетельствующие о том, что участникам лотереи предоставлена возможность игры на игровом оборудовании с определенной степенью риска, при этом возможность последствий этой игры является выигрыш участником кредитов, за которые Общество обязуется выплатить участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте.

Поскольку разрешение на проведение азартных игр у ООО «Голд Клуб» отсутствует, в отношении Общества в присутствии его законного представителя – директора Сабирзянова Р.Ш. был составлен протокол по делу об административном правонарушении от 28.04.2010 № 365 по признакам правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д.11).

Полномочия должностного лица заявителя на составление протокола об административном правонарушении подтверждены пунктом 1 части 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Судом установлено, что протокол об административном правонарушении в отношении ответчика составлен с соблюдением требований, установленных Кодексом РФ об административных правонарушениях.

На основании данного протокола Центром БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области было подано заявление в арбитражный суд о привлечении ООО «Голд Клуб» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из подтверждения материалами дела факта наличия в действиях Общества состава вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствия нарушений порядка и срока давности привлечения Общества к административной ответственности. При этом суд первой инстанции пришел к выводу о том, что фактически Общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов под прикрытием деятельности по реализации полиграфической продукции и проведению стимулирующей лотереи.

ООО «Голд Клуб» в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы Общество ссылается на то, что суд, не являясь специалистом ни в области метрологии, стандартизации, сертификации в приборостроении, ни в исследовании промышленных (непродовольственных) товаров с целью выявления оценки их качества, ни в исследовании электротехнических и электромеханических устройств с целью определения их соответствия стандартам и качеству, дает оценку используемому Обществом оборудованию. По мнению Общества, определить вид используемого оборудования мог только эксперт, однако, суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении инженерно-технической экспертизы лотерейных терминалов типа Lat-02, Lat-03, изготовленных ООО «СургутГлавЭкспертиза», при этом в решении не указал мотивы отказа в удовлетворении ходатайства.

Общество заявило ходатайство о назначении инженерно-технической экспертизы лотерейных терминалов типа Lat-02, Lat-03, изготовленных ООО «СургутГлавЭкспертиза», на разрешение которой предложило поставить вопросы: к какому типу относится предъявленное оборудование; являются ли программы, установленные на предъявленном оборудовании, лотерейными; предназначено ли предъявленное оборудование для проведения лотереи в соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»; является ли предъявленное оборудование игровым автоматом в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»; проведение экспертизы поручить ООО «СургутГлавЭкспертиза».

Также податель апелляционной жалобы считает незаконной конфискацию лотерейного оборудования, ссылаясь на то, что Общество не знало об изъятии оборудования, поскольку законный представитель Общества не был поставлен в известность, не получил протокол об изъятии, лотерейные терминалы не были переданы на хранение соответствующей организации.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Определением от 07.09.2010 суд апелляционной инстанции приостановил производство по апелляционной жалобе по данному делу до вступления в законную силу судебного акта Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации по пересмотру в порядке надзора постановления Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2009 и постановления Федерального арбитражного суда Центрального округа от 16.02.2010 по делу № А62-7647/2009.

Определением от 22.11.2010 производство по делу возобновлено.

Административный орган, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил. Апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель Общества в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда; поддержал изложенное в жалобе ходатайство о назначении инженерно-технической экспертизы лотерейных терминалов.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство, отказывает в его удовлетворении по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В данном случае таких специальных познаний не требуется, поскольку назначение используемых Обществом лотерейных терминалов описано в имеющемся в материалах дела паспорте на лотерейный терминал. Эти данные позволяют определить характер осуществляемой автоматами деятельности и дать оценку данной деятельности, что является правовым, а не техническим вопросом.

Суд первой инстанции отклонил ходатайство Общество о назначении инженерно-технической экспертизы по этому же основанию, на что указано в протоколе судебного заседания от 24.05.2010 (л.д. 45).

В силу части 2 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение выносится арбитражным судом в письменной форме в виде отдельного судебного акта или протокольного определения.

Определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если настоящим Кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. В других случаях арбитражный суд вправе вынести определение как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения (часть 3 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку законом не предусмотрена возможность обжалования отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, определения суда об отклонении ходатайства о назначении экспертизы, суд первой инстанции правомерно ограничился протокольным определением.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя ООО «Голд Клуб» проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Ответственность по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее по тексту – Закон о лотереях); правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов – Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту – Закон о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр).

Статья 2 Закона о лотереях определяет:

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1 статьи 2);

- выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; (пункт 2 статьи 2);

-