Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2008 по делу n А46-8771/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

денежных средств в рамках осуществления иных операций, налоговым органом, в нарушение положений статьи 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суду обеих инстанций представлено не было.

Следовательно, поступившие заявителю денежные средства не являются выручкой от реализации продукции, а получены по договору комиссии, заключенному с ООО «Акрит».

Такие обстоятельства, как не нахождение контрагента ИП Никитина по юридическому  адресу,  показания  Башлыковой  Г.А.,  числящейся  по  учредительным документам руководителем и учредителем общества, а также результаты проведенной экспертизы сами по себе не является доказательством вины заявителя.

Восьмой арбитражный апелляционный суд отклоняет довод налогового органа о том, что судом первой инстанции не дана оценка представленной в материалы дела почерковедческой экспертизе, содержание которой подтверждает недостоверность представленных в обоснование налоговых вычетов и произведенных расходов документов ООО «Акрит».

В соответствии с п.1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

При осуществлении налогового контроля не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, Налогового кодекса Российской Федерации, федеральных законов.

Согласно пункту 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле, для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Согласно пункту 3 указанной статьи в постановлении указываются фамилия эксперта и наименование организации в которой должна быть произведена экспертиза. В нарушение требований п. 3 ст. 95 Кодекса представленное инспекцией в материалы дела постановление №1 о назначении почерковедческой экспертизы от 30.03.2007 (т.2, л.д.52-53) не содержит предусмотренных выше сведений.

Право налоговых органов привлекать для проведения налогового контроля экспертов закреплено подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве. Производство судебной экспертизы с учетом особенностей отдельных видов судопроизводства регулируется соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона № 73-ФЗ правовой основой государственной судебно-экспертной деятельности является в том числе и НК РФ.

В силу положений статьи статья 25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы и т.д.

Из положений указанной статьи следует, что экспертом должны соблюдаться процессуальная форма заключения и все требуемые для нее реквизиты, в том числе наличие подписи эксперта, производящего экспертизу, удостоверяющую, что он предупрежден об ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации  за дачу заведомо ложного заключения.

Аналогичные требования установлены также Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации  (часть 4 статьи 82).

Предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, может быть удостоверена подпиской, которая впоследствии вместе с заключением эксперта направляется налоговому органу либо о таком предупреждении может быть указано в постановлении должностного лица налогового органа о назначении экспертизы, либо - в тексте заключения эксперта (справки.)

Из материалов дела следует, что в нарушение указанных выше норм лицо, которому было поручено проведение экспертизы не предупреждено об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации  за дачу заведомо ложного заключения (справка № 10/742-748 Экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области (т.2, л.д.58-61), постановление №1 о назначении почерковедческой экспертизы от 30.03.2007 (т.2, л.д.52-53).

Изложенные обстоятельства, по убеждению суда апелляционной инстанции свидетельствуют о недопустимости заключения эксперта в качестве доказательства.

Допустимость доказательств, представляет собой соблюдение установленного законом порядка получения и фиксации данных, а также использование для подтверждения выводов только той информации, которая облечена в одну из форм, предусмотренных законом.

Представленная налоговым органом справка Экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области составлена с нарушением требований, предусмотренных статьей 25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Исходя из положений пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, в связи с чем такая справка признается судом апелляционной инстанции не имеющей юридической силы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит, что судом первой инстанции правомерно не была принята в качестве допустимого доказательства почерковедческая экспертиза.

 Приведенные в решении инспекции и апелляционной жалобе выводы о недостоверности первичных бухгалтерских документов ООО «Акрит», представленных ИП Никитиным для подтверждения произведенных расходов и в обоснование правомерности вычетов, основаны на отрицании возможности подписания данных документов Башлыковой Г.А., так как согласно данных последней объяснений ни руководителем, ни главным бухгалтером ООО «Акрит» она не являлась, личных подписей ни в каких документах не ставила.

Однако ни в своем решении, ни в представленных в материалы дела документах инспекция не приводит доказательств подписания спорных первичных документов лицом, не имеющим на это полномочий, и на наличие таких доказательств она не ссылается.

То обстоятельство, что первичные документы подписаны другим лицом, а не указанной в регистрационных документах ООО «Акрит» в качестве директора Башлыковой Г.А., само по себе не может быть положено в обоснование отсутствия у подписавшего документ лица соответствующих полномочий, если инспекцией это не доказано.

Данный вывод в полной мере соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 16 января 2007 г. № 11871/06.

Кроме того, по убеждению суда апелляционной инстанции, ошибочен довод налогового органа о несостоятельности ссылки суда первой инстанции на статью 183 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как Башлыкова Г.А. никаких полномочий действовать от своего имени не давала.

В соответствии со ст.183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

Согласно п. 2 ст. 183 ГК РФ последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

В соответствии с п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения ст. 183 Гражданского кодекса Российской Федерации" под прямым последующим одобрением сделки представляемым могут пониматься конкретные действия представляемого, которые исходят от органа или лица, уполномоченных в силу закона, учредительных документов или договора заключать такие сделки или совершать действия, которые могут рассматриваться как одобрение.

Получение расчета по осуществленным в рамках договоров комиссии ИП Никитина И.С. операциям по реализации зерна ООО «Акрит» без возражений всяких возраженийнной инстан________________________________________________________________________________________________ со стороны указанных в учредительных документах этих предприятий лиц в качестве исполнения ИП Никитиным И.С. своих обязательств по сделкам и использование этих средств (в материалах дела отсутствуют доказательства о возврата денежных средств) свидетельствует о полном одобрении всех действий, совершенных от имени ООО «Акрит».

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В данном случае, налоговым органом ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в апелляционной суд не представлено безусловных и неопровержимых доказательств фиктивности сделок налогоплательщика с ООО «Акрит», свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Более того, из материалов дела усматривается, что договоры комиссии заключенные ИП Никитиным с ООО «Акрит» в установленном законом порядке не оспорены и не признаны судом недействительными. В связи с этим ссылка инспекции на указанные выше обстоятельства судом не принимается.

Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (далее государственная регистрация) акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствии с настоящим Федеральным законом (статья 1); государственные реестры являются федеральными информационными ресурсами (статья 4).

В силу статьи 25 того же Федерального закона за непредставление или несвоевременное представление необходимых для включения в государственные реестры сведений, а также за представление недостоверных сведений заявители, юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели несут ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

При наличии оснований государственная регистрация подлежит признанию недействительной.

В данном случае регистрация общества не была признана таковой, следовательно, выводы налогового органа о невозможности отнесения к вычетам сумм НДС уплаченного по взаимоотношениям с ООО «Акрит» по данному основанию являются незаконными и несоответствующими фактическим обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее Пленум) сам по себе факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В данном случае, налоговый орган, указывая на обстоятельства нарушения ООО «Акрит» действующего налогового законодательства, не представил доказательств их связи с заявителем, не доказал, что ИП Никитин И.С, вступив в договорные отношения с данным контрагентом, знал или должен был знать, что общество не исполняет обязанностей налогоплательщика, то есть действия заявителя и его контрагента изначально были согласованы и направлены на уменьшение своих налоговые обязательства перед бюджетом.

Согласно пункту 4 постановления Пленума налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговым органом таких доказательств ни суду первой инстанции, ни апелляционному суду представлено не было.

Дополнительными доказательствами осуществления реальных хозяйственных операций служат имеющиеся в материалах дела сведения о транспортировке зерна с элеватора от ООО «Акрит» в адрес ИП Никитина, о чем свидетельствуют реестры товарно-транспортных накладных на принятое зерно с определением качества по среднесуточной пробе и товарно-транспортные накладные.

Оценивая правомерность применения налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС и включение в расходы, учитываемые при налогообложении, сумм по сделкам с ООО «Акрит», налоговый орган указывает на то, что вексель переданный ИП Никитиным И.С. ООО «Акрит» в качестве оплаты №0192626 погашен раньше срока его передачи по акту, а вексель №198192 не существует, в связи с чем, отсутствуют доказательства фактически понесенных предпринимателем затрат.

В материалах настоящего дела имеется соглашение № 23/10 о зачете взаимной задолженности по состоянию на 23