Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2010 по делу n А70-6870/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 ноября 2010 года

                                                        Дело №   А70-6870/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  23 ноября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.

судей  Зиновьевой Т.А., Рожкова Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Айвазян Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8879/2010) общества с ограниченной ответственностью «Тюмень-Альянс-7» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.09.2010 по делу № А70-6870/2010 (судья Курындина А.Н.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Тюмень-Альянс-7» к обществу с ограниченной ответственностью «Стройметаллсервис», третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Ремстрой», о взыскании 7 516 428 руб.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Стройметаллсервис» к обществу с ограниченной ответственностью «Тюмень-Альянс-7» о взыскании 1 512 615руб. 27коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «Стройметаллсервис» - представитель Распопов К.Н. по доверенности от 12.05.2010,

от ООО «Ремстрой», ООО «Тюмень-Альянс-7» - представители не явились,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Тюмень-Альянс-7» (далее – ООО «Тюмень-Альянс-7») 07.07.2010 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Стройметаллсервис» (далее - ООО «СМС») о взыскании 5 228 820 руб. задолженности по договору на выполнение подрядных работ от 01.07.2008 № 181/08, 405 233 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 22.07.2009 по 22.07.2010, 3 342 089 руб. неустойки за  просрочку исполнения обязательства по оплате выполненных работ с 15.10.2008 по 22.07.2010, 20 000 руб. расходов по оплате услуг адвоката (с учетом принятых судом уточнений).   

ООО «СМС» заявило к ООО «Тюмень-Альянс-7» встречный иск о взыскании 1 512 615 руб. 27 коп. неустойки, предусмотренной пунктом 8.2 договора № 181/08 от 01.07.2008, за несвоевременное выполнение работ.

 Определением суда от 03.08.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  общество с ограниченной ответственностью «Ремстрой» (далее – ООО «Ремстрой»).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.09.2010 по делу № А70-6870/2010 исковые требования ООО «Тюмень-Альянс-7» удовлетворены частично – в размере 5 228 820 руб. основного долга, 405 233 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. В остальной части иска отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично – на сумму 400 000 руб. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано в связи с уменьшением судом неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ. В результате произведённого зачёта требований по первоначальному и встречному искам с ООО «СМС» в пользу ООО «Тюмень-Альянс-7» взыскано 5 228 820 руб. основного долга, 5233 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 11 640 руб. расходов на оплату услуг представителя, 13 436 руб. 15 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, ООО «Тюмень-Альянс-7» в апелляционной жалобе просит его отменить в части отказа во взыскании с ООО «СМС» неустойки и в части удовлетворения встречного иска. ООО «Тюмень-Альянс-7» ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

ООО «СМС» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. При этом возражает против рассмотрения дела только в обжалуемой части, просит также пересмотреть решение суда по встречному иску - в отношении отказа во взыскании части неустойки, заявленной ООО «СМС», считая необоснованным  её снижение судом. Просит рассмотреть возможность увеличения взысканной в пользу ООО «СМС» неустойки, либо снижения размера неустойки, взысканной в пользу ООО «Тюмень-Альянс-7».  

ООО «Тюмень-Альянс-7» заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие  его представителя.

Представители ООО «Тюмень-Альянс-7», ООО «Ремстрой», извещённых надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явились.

На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие  указанных лиц, участвующих в деле.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «СМС» поддержал доводы, изложенные в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит проверить решение суда также в части отказа в удовлетворении встречного иска. Пояснил, что неустойка, заявленная ООО «Тюмень-Альянс-7», не уменьшена, тогда как неустойка, заявленная ООО «СМС», - снижена в 5 раз. Просит увеличить сумму взыскиваемой с ООО «Тюмень-Альянс-7» неустойки по встречному иску. При наличии двух комплектов актов формы КС-2 суд верно учёл подписанные обеими сторонами акты, и на их основе вынес решение. Решение суда по первоначальному иску просит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав явившегося представителя ООО «СМС», суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «СМС» (заказчик) и ООО «Тюмень-Альянс-7» (подрядчик) был заключён договор на выполнение подрядных работ от 01.07.2008 № 181/08, по условиям которого подрядчик обязуется в установленный договором срок по заданию заказчика  выполнить работы по капитальному ремонту кровли домов № 105, № 109 по ул. 30 лет Победы в городе Тюмени после пожара, согласно объемам, указанным в прилагаемом локальном сметном расчете (приложение № 1), и сдать результат заказчику, а заказчик обязуется оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных договором (пункт 1.1). Подрядчик выполняет работы в соответствии с графиком производства работ (приложение № 2) в следующие сроки: с момента заключения договора до 15.09.2008; промежуточные сроки выполнения отдельных этапов работ устанавливаются графиком производства работ (приложение № 2).

Согласно пунктам 2.1, 2.3 договора стоимость работ определяется на основании  локального сметного  расчета (приложение № 1) за вычетом предоставленных заказчиком расходных материалов, оказанных услуг и составляет 7 760 374 руб., включая НДС.  Оплата выполненных работ производится заказчиком по безналичному расчету путем перечисления денежных средств на счет подрядчика в два этапа: заказчик   в   течение  25   рабочих  дней  с  момента  подписания настоящего договора производит авансовый платеж в размере 2 988 061 руб. 75 коп. (в том числе НДС). Окончательный расчет за выполненные работы за вычетом произведенных ранее платежей производится заказчиком в течение 15 банковских дней после предоставления документов, предусмотренных пунктом 1.5 договора и акта сдачи объекта в эксплуатацию.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

 Судом первой инстанции  установлено, что ООО «Тюмень-Альянс-7» выполнены работы на сумму 9 414 785руб. 76коп.,  оплата которых ООО «СМС» произведена частично, и задолженность по оплате работ составляет 5 228 819руб.78коп. В части взыскания  указанной суммы долга решение суда сторонами не оспаривается.  

 ООО «Тюмень-Альянс-7» просит взыскать с ООО «СМС» 405 233 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 22.07.2009 по 22.07.2010, 3 342 089 руб. неустойки за просрочку исполнения обязательства по оплате выполненных работ за период с 15.10.2008 по 22.07.2010.

ООО «СМС», в свою очередь, просит взыскать с ООО «Тюмень-Альянс-7» 1 512 615 руб. 27 коп. неустойки, предусмотренной пунктом 8.2 договора № 181/08 от 01.07.2008 за несвоевременное выполнение работ. При этом ООО «СМС» указывает, что с 04.05.2009 договор на выполнение подрядных работ от 01.07.2008 № 181/08 расторгнут по инициативе ООО «СМС», о чём ООО «Тюмень-Альянс-7» извещено претензией от 04.05.2009.

Факт направления указанной претензии подтверждается почтовой квитанцией № 24288 от 04.05.2009 и описью вложения в ценное письмо (л.д. 6-7 т. 2). 

ООО «Тюмень-Альянс-7» возразило против довода ООО «СМС» о допущенной подрядчиком просрочке  в выполнении работ.

 Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В исковом заявлении ООО «Тюмень-Альянс-7» указывало, что работы по договору подряда им выполнены, акт приёмки выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ на сумму 9 414 785 руб. 76 коп. подписаны сторонами 21.05.2009.

Конечный срок исполнения работ, установленный договором, - 15.09.2008.

В материалы дела истцом представлены акт о приёмке выполненных за май 2009г. работ от 21.05.2009 и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 21.05.2009 на сумму 9 414 785 руб. 76 коп. (л.д. 23-30 т. 1).

Кроме того, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 15.07.2009 по делу № А70‑4601/2009 по иску ООО «СМС» к ООО «Тюмень-Альянс-7» установлено, что сторонами подписаны акт приемки выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 21.05.2009, согласно которым   ООО «Тюмень-Альянс-7» выполнило работы на сумму 9 414 785 руб. 76 коп. (л.д. 12-13 т. 1). В рамках дела № А70‑4601/2009 ООО «Тюмень-Альянс-7» не указывало, что фактически работы по договору подряда от 01.07.2008 № 181/08 были сданы им заказчику ранее 21.05.2009. На указанное обстоятельство ООО «Тюмень-Альянс-7» не ссылалось и при предъявлении  иска по настоящему делу (№А70-6870/2010).

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Представленные  ООО «Тюмень-Альянс-7» в материалы дела после предъявления к нему встречного иска акт приемки законченных работ от 15.09.2008 (л.д. 15 т.2), акты формы КС-2, справки формы КС-3 от 30.09.2008 (л.д.16-23 т.2), подписанные  ООО «СМС», не свидетельствуют о надлежащем выполнении ООО «Тюмень-Альянс-7» обязательств по договору подряда от 01.07.2008 № 181/08 в части сроков  выполнения работ и их сдачи заказчику.

Согласно статьям 702, 753 ГК РФ обязанностью подрядчика является не только выполнение работ, но и сдача выполненных работ заказчику, при этом сдача результата работ оформляется актом.

Доказательством надлежащего исполнения подрядчиком своего обязательства по выполнению и сдаче результата работ по договору является акт приемки выполненных работ, подписанный обеими сторонами этого договора. Таким доказательством в настоящем деле, как правильно указано судом первой инстанции, является акт приемки выполненных работ от 21.05.2009.  

Акт приемки в эксплуатацию рабочей комиссией законченных работ по капитальному ремонту кровли домов № 105, 109 по ул. 30 лет Победы в г. Тюмени  от 15.09.2008 подписан директором МУ «Служба заказчика по капитальному ремонту и реконструкции объектов городского хозяйства» и членами комиссии – инженером отдела ремонта и реконструкции жилья, генеральным директором ООО «Универсал», представителем подрядной организации ООО «РемСтрой».

Сторонами договора № 181/08 от 01.07.2008 акт не подписан, из его содержания не следует факт выполнения ООО «Тюмень-Альянс-7» обязанности по передаче результата работ ООО «СМС». В связи с чем указанный акт не является доказательством выполнения такой обязанности.

По этим же основаниям не принимаются в качестве относимых к настоящему делу доказательств представленные третьим лицом акт формы № КС-2 от 15.09.2008 и акт по результатам проверки фактического выполнения работ от 21.01.2008 (л.д. 126-132, 149-151 т. 1).

По акту о приемке выполненных работ от 15.09.2008 работы сданы субподрядчиком - ООО «РемСтрой» заказчику – Департаменту городского хозяйства Администрации г.Тюмени, поэтому данный документ не подтверждает сдачу работ ООО «Тюмень-Альянс-7» ответчику (ООО «СМС»).

Акт по результатам проверки от 21.01.2008 также не содержит сведений о сдаче работ ООО «Тюмень-Альянс-7» ответчику.

Акт о приёмке выполненных работ от 30.09.2008 (форма № КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.09.2008 (форма № КС-3) на сумму 10 079 682 руб. 72 руб. представлены истцом по первоначальному иску - ООО «Тюмень-Альянс-7». По его утверждению, акт и справка получены от ответчика и в последующем откорректированы на меньшую сумму. Ответчик (ООО «СМС») утверждает, что данные акты являются черновиками.

Оценив представленные в материалы дела документы, доводы сторон, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что доказательств получения акта и справки истцом от ответчика в определенную дату не представлено, в связи с чем акт формы КС-2, не подписанный ООО «Тюмень-Альянс-7» и не скрепленный оттиском его печати, не может являться надлежащим доказательством сдачи работ 30.09.2008.

Кроме того, в материалы дела не представлено доказательств извещения ответчика (ООО «СМС») о готовности работ к сдаче в порядке, предусмотренном разделом 7 договора № 181/08 и статьей 753 ГК РФ, в связи с чем не имеется оснований полагать, что работы были выполнены ООО «Тюмень-Альянс-7» и предъявлены к сдаче ООО «СМС» ранее 21.05.2009.

В связи с нарушением сроков выполнения работ 04.05.2009 ООО «СМС» в адрес ООО «Тюмень-Альянс-7»  направлена претензия № 08 об отказе от исполнения договора на выполнение подрядных работ от 01.07.2008 № 181/08 с 04.05.2009. Факт направления указанной претензии подтверждается почтовой квитанцией № 24288 от 04.05.2009 и описью вложения в ценное письмо. Претензия получена ООО «Тюмень-Альянс-7» 16.05.2009,