Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2010 по делу n А70-6319/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 ноября 2010 года

                                                     Дело №   А70-6319/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  18 ноября 2010года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Гладышевой Е.В.,

судей  Семеновой Т.П., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера  08АП-8314/2010,  08АП-8422/2010) общества с ограниченной ответственностью «Лифт Модерн» и общества с ограниченной ответственностью «ОРЛАН» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23 августа 2010 года, принятое по делу № А70-6319/2010 (судья Курындина А.Н.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Лифт Модерн» к обществу с ограниченной ответственностью  «ОРЛАН» о взыскании 763 706 руб., по встречному иску о взыскании 808 952 руб.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «Лифт Модерн» - Луцкевич Д.Л. по доверенности от 01.07.2010;

от ООО «ОРЛАН» - Кощеева Т.Г. по доверенности от 16.07.2010, Неделько Т.В. по доверенности от 17.11.2010;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Лифт Модерн» (далее – ООО «Лифт Модерн») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ОРЛАН» (далее - ООО «ОРЛАН») о взыскании 763 706 руб. задолженности по договору № 08-151-А-07 от 21.08.2007 на поставку, монтаж и пусконаладочные работы и лифтового оборудования.

ООО «ОРЛАН» предъявило встречный иск о взыскании с ООО «Лифт Модерн» 808 952 руб. задолженности по договору № 08-151-А-07 от 21.08.2007 на поставку, монтаж и пусконаладочные работы и лифтового оборудования.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 23.08.2010 по делу № А70-6319/2010 исковые требования удовлетворены. Встречные исковые требования удовлетворены частично в размере 300 000 руб. Суд произвел зачет первоначальных и встречных исковых требований. Взыскал с ООО «Орлан» в пользу ООО «Лифт Модерн» 463 706 руб. основного долга, а также 1 095 руб. 06 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, ООО «Лифт Модерн» и ООО «ОРЛАН» обратились с апелляционными жалобами.

ООО «Лифт Модерн» в апелляционной жалобе просило решение суда отменить в части удовлетворения встречных исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Лифт Модерн» указало, что поставка оборудования ООО «Лифт Модерн» обусловлена встречными обязательствами ООО «ОРЛАН» перечислить аванс и согласовать установочные чертежи. Установочные чертежи до поставки оборудования ООО «ОРЛАН» не согласовало. Указанные обстоятельства не позволяют определить были ли нарушены сроки поставки оборудования, и как следствие, отсутствуют основания для взыскания неустойки. Нарушение ООО «Лифт Модерн» сроков выполнения работ допущено по причине того, что ООО «ОРЛАН» не перечислило аванс за работы.

ООО «ОРЛАН» в апелляционной жалобе просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований и об удовлетворении встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «ОРЛАН» указало, что вывод суда первой инстанции о том, что пункт 7.7 договора № 08-151-А-07 от 21.08.2007 противоречит действующему законодательству, не обоснован. ООО «ОРЛАН» реализовало своё право, представленное пунктом 7.7 договора, и уменьшило общую стоимость договора на сумму неустойки. Требование ООО «ОРЛАН» о взыскании 808 952 руб. заявлено как требование о взыскании неосновательного обогащения, а не пени. Денежные средства в указанном размере являются переплатой ООО «ОРЛАН» по договору.

ООО «Лифт Модерн» в письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «ОРЛАН» указало на её необоснованность.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Лифт Модерн» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения встречного иска. Настаивал на том, что установочные чертежи не согласованы, к проектной документации не относятся. Возражал против доводов апелляционной жалобы ООО «ОРЛАН».

Представитель ООО «ОРЛАН» возражал против доводов апелляционной жалобы ООО «Лифт Модерн». Пояснил, что факт согласования и передачи подрядчику установочных чертежей подтверждается актом приема-передачи места проведения работ  от 21.09.2007.

Представитель ООО «ОРЛАН» поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы и отзыв ООО «Лифт Модерн» на жалобу ООО «ОРЛАН», выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с разделом 1 договора № 08-151-А-07 от 21.08.2007, подписанного между ООО «ОРЛАН» (заказчик) и ООО «Лифт Модерн» (подрядчик), заказчик поручает, а подрядчик в качестве специализированной по лифтам организации берет на себя обязательства выполнить на объекте по адресу: г. Тюмень, ул. Республики – Станкостроителей - М. Горького поставку 3 лифтов, в соответствии с технической спецификацией (приложение № 1 к настоящему договору), доставить оборудование, выполнить подрядные работы по монтажу, пусконаладки, техническому освидетельствованию, электроизмерительные работы 3-х лифтов, выполнить экспертизу проектной документации по промышленной безопасности на объект, поставку, монтаж и пусконаладочные работы диспетчерской связи 3-х лифтов. Заказчик обязуется принять лифтовое оборудование, результат вышеперечисленных работ и оплатить их в объеме и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

Согласно пункту 2.2 договора № 08-151-А-07 от 21.08.2007 общая стоимость договора составляет 3 548 546 руб. 78 коп.

В соответствии с пунктом 3.2 договора № 08-151-А-07 от 21.08.2007 заказчик обязуется производить оплату подрядчику по следующему графику: а) 1-й этап. Заказчик оплачивает предоплату - 30% от стоимости 3 лифтов, в 10-тидневный срок после подписания договора; б) 2-й этап. Заказчик оплачивает 70% стоимости 3 лифтов, за три недели до даты отгрузки оборудования с завода изготовителя; в) 3-й этап. Заказчик оплачивает 60% от стоимости монтажа и 100% от стоимости работ по установке обрамлений для 3-х лифтов, что составляет рублей 377 806 руб. с учетом НДС 18% до начала монтажных работ, на основании выставленного подрядчиком счета, в течение 7 банковских дней после подписания представителями сторон акта приемки-сдачи лифта; г) 4-й этап. Заказчик оплачивает 40% от стоимости монтажа, что составляет 156 800 руб. с учетом НДС 18%  на основании выставленного подрядчиком счета и в течение 7 банковских дней после подписания актов технической готовности лифтов, до приемки оборудования комиссией с участием инспектора Ростехнадзора РФ; д) 5-й этап. Заказчик оплачивает 100% от стоимости технического освидетельствования лифтов, электроизмерительных работ, что составляет 33 000  руб. с учетом НДС 18 % на основании документов указанных в подпункте «г» настоящего пункта договора; е) 6-й этап. Заказчик оплачивает 100% от стоимости экспертизы промышленной безопасности проектной документации, что составляет 23 100 руб. с учетом НДС 18% - на основании документов указанных в подпункте «г» настоящего пункта договора; ж) 7-й этап. Заказчик оплачивает 100% стоимости пусконаладочных работ, что составляет 98 000 руб.  с учетом НДС 18%  на основании документов указанных в подпункте «г» настоящего пункта договора; з) 8-й этап. Заказчик оплачивает 100% стоимости поставки, монтажа и пусконаладочных работ диспетчерской связи 3-х лифтов, что составляет 75 000 руб. с учетом НДС 18% после подписания инспектором Ростехнадзора в составе комиссии актов приемки лифтов и запуска лифтов в работу, и в течение 7 банковских дней после получения счета, выставленного подрядчиком.

Пунктами 4.1 и 4.3 договора № 08-151-А-07 от 21.08.2007 стороны согласовали сроки поставки оборудования на объект монтажа и сроки выполнения работ.

Сроки поставки оборудования - 19 рабочих недель с даты поступления на счет подрядчика суммы предоплаты согласно пункту 3.2 «а» договора.

Срок окончания всех монтажных и пусконаладочных работ по всем лифтам - не позднее 8 календарных месяцев с даты поступления на счет подрядчика суммы предоплаты согласно пункту 3.2 «а» договора, при условии подписания сторонами акта приема-передачи места проведения монтажных работ не позднее месяца с момента подписания настоящего договора.

Согласно приложению № 2 к договору № 08-151-А-07 от 21.08.2007 «График поставки и монтажа оборудования» срок поставки оборудования на объект монтажа – 19 рабочих недель с момента предоплаты по пункту 3.2 «а» и согласовании техдокументации (установочных чертежей).

В соответствии с пунктом 5.3 договора № 08-151-А-07 от 21.08.2007 момент подписания акта выполненных работ и акта приемки лифта в эксплуатацию считается моментом исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ, являющихся предметом настоящего договора. Момент исполнения пункта 3.2 настоящего договора считается моментом исполнения заказчиком своих обязательств по оплате.

Пунктами 7.3, 7.4 договора № 08-151-А-07 от 21.08.2007 предусмотрено, что в случае нарушения подрядчиком срока поставки оборудования, заказчик вправе взыскать с подрядчика пени в размере 0,3% от стоимости не поставленного в срок оборудования за каждый день просрочки исполнения обязательства.

В случае нарушения подрядчиком срока окончания монтажных и пусконаладочных работ, установленных пунктом 4.3 договора, заказчик вправе взыскать с подрядчика пени в размере 0,3% от стоимости не выполненных в срок работ, исчисляемая как разница между общей стоимостью договора и стоимостью оборудования, за каждый день просрочки исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 7.7 договора № 08-151-А-07 от 21.08.2007 в случае нарушения подрядчиком своих обязательств по поставке лифтового оборудования, проведению монтажных и иных работ, установленных настоящим договором, заказчик вправе сумму неустойки (пени) за весь срок неисполнения подрядчиком своих обязательств зачесть в счет оплаты работ по настоящему договору на основании соответствующего письма, тем самым уменьшить общую стоимость договора на сумму неустойки (пени).

Во исполнение условий подпунктов «а», «б» пункта 3.2 договора № 08-151-А-07 от 21.08.2007 ООО «ОРЛАН» по платежным поручениям № 1196 от 21.08.2007 и № 544 от 28.12.2007 (л.д. 81, 82) перечислило на расчётный счёт ООО «Лифт Модерн» денежные средства в размере 2 784 840 руб. 78 коп. (835 452 руб. 23 коп. + 1 949 388 руб. 55 коп.).

Согласно подписанным сторонами без претензий и замечаний акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 03.01.2009 на сумму 2 784 840 руб. 78 коп., товарной накладной № 6 от 03.01.2009 о сдаче-приемке трех пассажирских лифтов стоимостью 2 784 840 руб. 78 коп., акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 2 от 03.01.2009 на сумму 534 606 руб., акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 3 от 03.01.2009 на сумму 229 100 руб., справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-З № 1 от 03.01.2009 на сумму 3 548 546 руб. 78 коп. (л.д. 27-30) ООО «Лифт Модерн» поставило и выполнило работы по договору, а ООО «ОРЛАН» их приняло на общую сумму 3 548 546 руб. 78 коп.

Кроме того, сторонами на каждый лифт подписан и утвержден надлежащим образом в Ростехнадзоре России акт приемки лифта в эксплуатацию от 24.12.2008 (л.д. 31-34).

ООО «Лифт Модерн» направило ООО «ОРЛАН» претензию № 214 от 16.03.2010 с просьбой погасить задолженность в размере 763 706 руб. (л.д. 34-35).

В ответном письме № 77 от 12.05.2010 со ссылкой на пункт 7.7 договора № 08-151-А-07 от 21.08.2007 ООО «ОРЛАН» сообщило, что в связи с нарушением обязательств подрядчиком сроков поставки и монтажа оборудования имеет право зачесть сумму неустойки по пунктам 7.3, 7.4 договора в счет оплаты работ подрядчика (л.д. 50).

Поскольку ООО «ОРЛАН» не оплатило ООО «Лифт Модерн» задолженность в размере 763 706 руб., последнее обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском.

ООО «ОРЛАН», полагая, что на основании пункта 7.7 договора № 08-151-А-07 от 21.08.2007, имеет право уменьшить цену договора на сумму неустойки, начисленной на основании пунктов 7.3, 7.4 указанного договора (1 572 658 руб.), в связи с чем ООО «Лифт Модерн» должно возвратить ООО «ОРЛАН» в качестве неосновательного обогащения денежные средства в размере  808 952 руб., представляющие собой разницу между уменьшенной ценой договора (3 548 546 руб. - 1 572 658 руб.) и перечисленной суммой аванса (2 784 840 руб. 78 коп.) обратилось с встречным иском.

Суд первой инстанции, проанализировав условия договора № 08-151-А-07 от 21.08.2007, выяснив действительную общую волю сторон с учетом цели договора, приняв во внимание обычаи делового оборота, последующее поведение сторон, пришёл к правильному выводу о том, что данный договор по своей правовой природе является смешанным договором, содержащим элементы договора поставки и подряда.

По договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 ГК РФ)

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Суд первой инстанции правильно указал, что стороны в приложении № 1 согласовали предмет поставки (условие о товаре), условие о сроке поставки в силу действующего законодательства не является существенным условием, без согласования которого договор поставки не может считаться заключенным. В связи с этим суд первой инстанции пришёл к правильном к выводу о том, что договор № 08-151-А-07 от 21.08.2007 в части поставки является заключенным.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного