Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2010 по делу n А75-3449/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 ноября 2010 года

                                                        Дело №   А75-3449/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  19 ноября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Леоновой Г.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7145/2010) индивидуального предпринимателя Даллакян Аиды Сергеевны на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.06.2010 по делу № А75-3449/2010 (судья Загоруйко Н.Б.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Даллакян Аиды Сергеевны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

об обжаловании ненормативного правового акта,

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Даллакян Аиды Сергеевны – Рыжкова И.С. (паспорт, по доверенности от 28.10.2009 сроком действия 3 года);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре – Шахов  А.С. (паспорт, по доверенности от 27.04.2010 сроком действия 3 года);

установил:

Решением от 24.06.2010 по делу № А75-3449/2010 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры отказал в удовлетворении требования (уточненного в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) индивидуального предпринимателя Даллакян Аиды Сергеевны о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту – МИФНС России № 2 по ХМАО-Югре, налоговый орган, инспекция) № 43 от 24.11.2009 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления:

- единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в размере, превышающем за 2006 год суммы 14 672 руб., соответственно в части, превышающей начисление пеней по ЕНВД за 2006 год от суммы 14 672 руб., в части привлечения к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, превышающей штраф за 2006 год от суммы 14 672 руб.;

- ЕНВД в размере, превышающем за 2007 год суммы 14 224 руб., соответственно в части, превышающей начисление пеней по ЕНВД за 2007 год от суммы 14 224 руб., в части привлечения к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, превышающей штраф за 2007 год от суммы 14 224 руб.

В обоснование решения суд указал на то, что имеющейся в деле документацией подтверждается, что помещение, расположенное по адресу: г. Урай, Промбаза, бывшая база ОРСа, склад № 36/3, в котором предприниматель Даллакян А.С. осуществляла розничную торговлю, относится к стационарной торговой сети, имеющей торговый зал, в связи с чем предприниматель при исчислении ЕНВД должна была применять физический показатель «площадь торгового зала», и налоговый орган, применив этот показатель, обоснованно доначислил предпринимателю налог.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель Даллакян А.С. обратилась с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе индивидуальный предприниматель Даллакян А.С. просит решение арбитражного суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

По утверждению предпринимателя, объекты стационарной торговой сети (в том числе), не соответствующие установленным главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации понятиям магазина и павильона, а также стационарные объекты организации торговли, фактически используемые под магазины и павильоны, в которых правоустанавливающими и инвентаризационными документами площадь торгового зала не выделена, относятся к объектам стационарной торговой сети, не имеющим торговые залы, в связи с чем налогоплательщик осуществляющий розничную торговлю через такие объекты стационарной торговой сети, исчисляет базу, облагаемую ЕНВД, с использованием физического показателя базовой доходности «торговое место».

Податель апелляционной жалобы указывает на то, что замеры торговой площади и выделение выставочного зала с указанием его площади в техническом паспорте на часть нежилого помещения склад № 36Б были произведены лишь 23.04.2009 Урайским Бюро технической инвентаризации, до 2009 года площадь торгового зала не была выделена. Предприниматель также отмечает, что в договорах безвозмездного пользования указанным помещением площадь торгового зала в помещении склада № 36Б не выделена.

Кроме того, податель жалобы считает, что доначисление инспекцией ЕНВД за 2008 год не основано на нормах Налогового кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель индивидуального предпринимателя Даллакян А.С. поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и в устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель МИФНС России № 2 по ХМАО-Югре заявленные в апелляционной жалобе требования отклонил по основаниям, изложенным в отзыве, просит решение арбитражного суда оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции от представителя предпринимателя Даллакян А.С. поступило ходатайство о направлении судом апелляционной инстанции в адрес Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры требования о вынесении дополнительного решения по делу № А75-3449/2010.

Рассмотрев в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из того, что у суда апелляционной инстанции отсутствуют полномочия на совершение требуемого представителем предпринимателя Даллакян А.С. процессуального действия, а также на основании нижеследующего.

Исходя из положений статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица вправе обратиться в суд с заявлением об оспаривании ненормативных правовых актов при условии, что они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пунктам 3 и 4 части 1 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заявлении о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействий) незаконными должны быть указаны права и законные интересы, которые, по мнению заявителя, нарушаются оспариваемым актом, решением и действием (бездействием); законы и иные нормативные правовые акты, которым, по мнению заявителя, не соответствуют оспариваемый акт, решение и действие (бездействие).

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных его положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту.

В соответствии с частью 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из анализа вышеизложенных норм следует, что при рассмотрении заявления арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных его положений и устанавливает их соответствие указанному заявителем закону или иному нормативному правовому акту, исходя из требований и возражений лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Согласно части 5 этой же статьи арбитражный суд принимает указанные уточнения, если это не противоречит закону или не нарушает права других лиц.

Как следует из содержания заявления предпринимателя Даллакян А.С. (т. 1, л.д. 6-14), предметом заявленных требований предпринимателя являлось:

- признать недействительным решение МИФНС России № 2 по ХМАО-Югре от 24.11.2009 № 43 о привлечении заявителя, индивидуального предпринимателя Даллакян А.С. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления:

- ЕНВД в размере 901 364 руб.;

- пеней по ЕНВД в соответствующем размере от указанной выше суммы;

- штрафов по ЕНВД в размере 93 106 руб.

В судебном заседании суда первой инстанции, состоявшемся 16.06.2010 (т. 2, л.д. 173-175), представитель индивидуального предпринимателя Даллакян А.С., действующая на основании доверенности от 28.10.2009, воспользовавшись правом, предоставленным ей статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявила об изменении исковых требований в части их предмета и просила признать недействительным решение № 43 от 24.11.2009 МИФНС России № 2 по ХМАО-Югре о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления:

- ЕНВД в размере, превышающем за 2006 год суммы 14 672 руб., соответственно в части, превышающей начисление пеней по ЕНВД за 2006 год от суммы 14 672 руб., в части привлечения к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, превышающей штраф за 2006 год от суммы 14 672 руб.;

- ЕНВД в размере, превышающем за 2007 год суммы 14 224 руб., соответственно в части, превышающей начисление пеней по ЕНВД за 2007 год от суммы 14 224 руб., в части привлечения к налоговой ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, превышающей штраф за 2007 год от суммы 14 224 руб.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции, установив наличие полномочий представителя предпринимателя, присутствовавшего в судебном заседании, на совершение обозначенного процессуального действия, не усмотрел оснований, препятствующих принятию ходатайства об уточнении заявленных требований.

Вместе с тем силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При названных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно разрешил спор в рамках уточненных заявленных требованиях, в связи с чем в удовлетворении указанного ходатайства, по убеждению суда апелляционной инстанции, следует отказать.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Специалистами МИФНС России № 2 по ХМАО-Югре проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Даллакян Аиды Сергеевны ИНН 860600142180 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, по итогам которой был составлен акт № 43от 20.10.2009.

На основании акта налоговой проверки, материалов налоговой проверки, а также представленных письменных возражений налогоплательщика от 11.11.2009 начальником МИФНС России № 2 по ХМАО-Югре вынесено решение № 43 от 24.11.2009 о привлечении предпринимателя Даллакян А.С. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением предприниматель привлечена к налоговой ответственности:

- предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату ЕНВД за 2006-2008 годы в виде штрафа в общей сумме 93 026 руб. (186 052 руб. / 2);

- предусмотренной статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налогоплательщиком документов в виде штрафа в сумме 100 руб. (200 руб. / 2).

Предпринимателю Даллакян А.С. также предложено уплатить, в том числе, доначисленный ЕНВД в сумме 930 260 руб. и соответствующие начисленные пени в сумме 264 739 руб. 73 коп., внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Основанием для вынесения решения о привлечении предпринимателя Даллакян А.С. к налоговой ответственности послужили следующие обстоятельства, установленные в ходе проведенной выездной налоговой проверки.

В проверяемом периоде предприниматель Даллакян А.С. осуществляла розничную торговлю за наличный расчёт в магазинах «Маяк», «Назели», «Затея», на части торговой площади, расположенной на складе № 36/3.

В налоговой отчётности объект налогообложения - склад № 36/3 не отражался.

Налоговым органом при проведении проверки установлено, что склад № 36/3 является стационарным строением, имеющим обособленное помещение, предназначенное для розничной торговли: демонстрации реализуемых товаров, обслуживания покупателей. На складе имеется складское, административно - бытовое и подсобные помещения, что подтверждается протоколом осмотра от 17.08.2009 № 47.

В ходе проверки инспекцией опрошены шесть свидетелей, которые приобретали товары на указанном складе, работник склада, который продавал данные товары, заключал кредитные   договоры, взяты объяснения с заявителя.

Свидетели подтвердили, что купля - продажа товаров на наличный расчёт осуществлялась непосредственно   на складе.

Период осуществления