Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2010 по делу n А75-7168/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ее пределами.

Как было указано выше,  на основании оспариваемого приказа антимонопольного органа ООО «Новый город» было  включено в региональный раздел Реестра  в качестве хозяйствующего субъекта, имеющего на товарном рынке по управлению многоквартирными домами  в географических границах:  ул. Дунина-Горкавича, 6, ул. Дунина-Горкавича, 8, ул. Дунина-Горкавича, 9, ул. Дунина-Горкавича, 10, ул. Дунина-Горкавича, 11, ул. Дунина-Горкавича, 13, ул. Дунина-Горкавича, 15, ул. Объездная, 8, ул. Коминтерна, 8, ул. Ленина, 42, ул. Студенческая, 14, ул. Студенческая, 16, ул. Студенческая, 18, ул.  Студенческая, 20, ул. Рябиновая, 9А, ул. Рябиновая, 9Б, ул. Рябиновая, 11А, долю в размере 100 процентов.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, предусмотрен Правилами формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 (далее по тексту -  Правила ведения реестра).

Согласно пункту 8 Правил ведения реестра доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о конкуренции.

Анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарных рынках проводятся в соответствии с положениями Порядка  проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденном приказом Антимонопольный федеральной службы   от 26.04.2006 №  108 (далее по тексту - Порядок № 108, в редакции, действовавшей в  спорный период).

Как в пункте 8 Правил ведения реестра, так и в подпункте и) пункта 3 Порядка №  108 определено, что результаты анализа и оценки состояния конкурентной среды должны быть отражены в аналитическом отчете.

В силу пункта 13 Правил ведения реестра аналитический отчет является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Согласно пункту 3 Порядка №  108, проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в обязательном порядке включает, в том числе, определение географических границ товарного рынка.

Пунктом 23 Правил № 108 установлено, что процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Предварительное определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы) (пункт 24 Правил № 108).

Пунктом 25 Правил № 108 установлено, что товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), учитывается следующее:

- требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара и прочие требования);

- организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями;

- возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

- наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара);

- расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

- особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

- региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения) (пункт 26 Правил № 108).

Согласно пункту 27 Правил № 108 определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о конкуренции основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Пунктом 28 Правил № 108 установлено, что наблюдения за товарным рынком и экономико-статистические расчеты, на основании результатов которых определяются его географические границы, могут включать:

- процедуру "теста гипотетического монополиста", проводимую в соответствии с пунктом 29 настоящего Порядка;

- анализ районов продаж (местоположения покупателей) хозяйствующих субъектов (продавцов), фактически действующих на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- анализ данных об изменении покупателем (покупателями) района приобретения товара или об изменении состава продавцов, у которых он приобретает товар;

- анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен на рассматриваемый товар.

Согласно пункту 29 Правил № 108 при проведении «теста гипотетического монополиста» (для определения географических границ товарного рынка) предполагается, что происходит небольшое, но существенное и долговременное повышение цены на рассматриваемый товар, обращающийся в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка. Таким признается повышение цены на 5 - 10 процентов при прочих равных условиях конкуренции (влияние инфляции при этом должно быть исключено), сохраняющееся в дальнейшем на протяжении временного интервала исследования.

Определяется:

- будет ли в результате указанного повышения цены покупатель (покупатели) приобретать (готов приобрести) рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);

- происходит ли (произойдет) снижение объема продаж, делающее такое повышение цен невыгодным для продавца (продавцов).

Если указанные условия выполняются, то ближайшие из территорий включаются в состав географических границ рассматриваемого товарного рынка.

Указанная процедура осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена территория, на которой цена на рассматриваемый товар может быть повышена на 5 - 10 процентов без снижения выгоды для продавца (совокупной выгоды для продавцов). Границы выявленной территории признаются географическими границами рассматриваемого товарного рынка.

При проведении «теста гипотетического монополиста» в качестве географических границ товарного рынка следует рассматривать границы наименьшей территории, на которой продавец (продавцы) может осуществить указанное повышение цены.

В рассматриваемом  случае, как было указано выше, антимонопольный орган   сделал  вывод о том, что географическими границами рынка, на котором ООО «Новый город»  оказывает  услуги по управлению многоквартирными домами,   является территория, на которой   Общество осуществляют  свою деятельность, а именно, обслуживаемые дома, перечень которых был указан выше.

ООО «Новый город», в свою очередь, утверждает, что границами товарного рынка в данном случае являются территориальные границы  города  Ханты-Мансийска.

Таким образом, в данном случае спорным является вопрос о том, правильно ли антимонопольный орган определил границы товарного рынка по управлению многоквартирным домами в городе Ханты-Мансийске.

Как следует из аналитического отчета, объектом изучения в рамках проведенного Управлением исследования конкурентной среды является рынок  управляющих компаний, оказывающих услуги по управлению многоквартирными домами в городе Ханты-Мансийске за период 2008 года.

Как установлено апелляционным судом, определяя географические границы товарного рынка,  должностное лицо антимонопольного  органа указало  следующее: «географические границы товарного рынка обусловлены экономическими, технологическими, административными барьерами, ограничивающими  возможности участия покупателей в приобретении данного товара на рассматриваемой территории, и устанавливают  территории, на которой покупатели из выделенной группы имеют экономическую  возможность приобрести рассматриваемый  товар, не имея такой возможности вне этой территории».

Антимонопольный орган   сослался на пункт 9 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации, согласно которой многоквартирный дом  может управляться только одной управляющей компанией.

Учитывая указанное, антимонопольный орган  сделал  вывод о том, что географическими границами рынка управляющих компаний является территория, на которой управляющие компании  осуществляют свою деятельность, а именно, обслуживаемые  дома.

Согласно пункту  55 Порядка № 108 аналитический отчет включает в себя, в том числе,  географические границы товарного рынка:

- обоснование уровня рассматриваемого товарного рынка (федеральный, межрегиональный, региональный или местный, в том числе локальный);

- условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- метод определения и выводы о географических границах товарного рынка;

- информацию, подтверждающую или уточняющую выводы об экономической возможности покупателя (покупателей) приобретать товар в рассматриваемых границах товарного рынка (подпункт «г»).

Пунктом 59 Порядка № 108 установлено, что к аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

Проанализировав содержание аналитического отчета в части определения географических границ   товарного рынка, учитывая положения указанных выше   норм права, апелляционный  суд пришел к выводу о том,  что фактически антимонопольный орган  не проводил исследование товарного рынка  управляющих компаний, оказывающих услуги по управлению многоквартирными домами в городе Ханты-Мансийского автономного округа-Югры в  порядке,  установленном Порядком № 108, поскольку аналитический отчет не содержит описание проводимого исследования товарного рынка, как того требует Порядок № 108. Антимонопольный орган   не указал сведения, которые позволили ему установить географические границы исследуемого товарного рынка.

Указанное, в свою очередь,  не позволяет сделать вывод о том, что антимонопольным органом   при составлении аналитического отчета в части определения географических границ товарного рынка были соблюдены требования, установленные  Порядком № 108.

Так, аналитический отчет содержит  только вывод о том, что много вартирный  дом может управляться только одной управляющей организацией. Из содержания аналитического отчета следует, что географические границы товарного рынка антимонопольный орган  определял, основываясь исключительно на указанном выводе. 

В аналитическом отчете отсутствуют ссылки на какой-либо метод, который был применен антимонопольным органом при исследовании географических границ товарного рынка,  антимонопольный орган не раскрывает сведений, которые позволили установить географические границы исследуемого товарного рынка. В нарушение требований пункта 59 Порядка № 108 отсутствует перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка, что не позволяет признать обоснованными установленные Управлением географические границы  товарного рынка.

Суд апелляционной инстанции считает, что Управление,  в нарушение требований Порядка № 108, не исследовало надлежащим образом  товарный рынок,  в частности, не определило географические границы товарного рынка.

Судом первой инстанции указанные обстоятельства не были приняты во внимание и учтены при принятии оспариваемого судебного акта.

С учетом изложенного следует признать, что представленный антимонопольным органом аналитический отчет не может служить доказательством объективной оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке управляющих компаний, оказывающих услуги по управлению многоквартирными домами в городе Ханты-Мансийске, так как  его содержание не отвечает  требованиям действующего законодательства,  а,  следовательно, аналитический отчет  не может быть положен в основу оспариваемого приказа антимонопольного органа, на основании которого Общество было включено в региональный раздел Реестра на товарном рынке услуг по управлению многоквартирными домами.

Таким образом, учитывая указанное, Управление не доказало   тот факт, что ООО «Новый город» на товарном рынке управляющих компаний, оказывающих услуги по управлению многоквартирными домами, имеет  долю в размере 100 процентов.

Кроме того, апелляционный суд считает несостоятельным  довод антимонопольного  органа о том, что заключение гражданами - жильцами многоквартирных жилых домов договоров   с управляющей компанией  определяет географические границы товарного рынка по   управлению многоквартирными домами, а именно в пределах конкретного жилого дома, так как жильцы многоквартирного дома  в таком случае не могут расторгнуть договор  с управляющей компанией и сменить управляющую  компанию.

Так, согласно пункту 2 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом: 1) непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме; 2) управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом; 3) управление управляющей организацией.

В соответствии с пунктом  9 статьи  161 Жилищного