Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2010 по делу n А70-2401/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

(том дела № 18, страница 60);

47.  «Акт освидетельствования ответственных конструкций» от 28.10.2008 г., Квартал № 3, ГП № 7, участок № 8, тип № 3 (том дела № 18, страница с 61 по 63);

48.  Акт гидростатического и манометрического испытания на герметичность водомерного узла и вновь смонтированных трубопроводов системы В-1, Т-3, смонтированной на объекте «Застройка жилого района «Комарово» жилой дом 3-7-8(3) от 28.10.2008 г. (том дела № 18, страница 73);

49.  «Перечень передаваемой документации Застройка жилого района «Комарово» г. Тюмень» ООО «МИК», 3-7-9(1) (том дела № 18, страница 82);

50.      «Акт освидетельствования ответственных конструкций» от 28.10.2008 г., Квартал № 3, ГП № 7, участок № 9, тип № 1 (том дела № 18, страница с 83 по 85);

51.       «Перечень передаваемой документации Застройка жилого района «Комарове» г. Тюмень» ООО «МИК», 3-7-10(5) (том дела № 18, страница 104);

52.       «Акт освидетельствования ответственных конструкций» от 31.10.2008 г., Квартал № 3, ГП № 7, участок № 10, тип № 5 (том дела № 18, страница с 105 по 107);

53.       Акт гидростатического и манометрического испытания на герметичность водомерного узла и вновь смонтированных трубопроводов системы В-1, Т-3, смонтированной на объекте «Застройка жилого района «Комарово» жилой дом 3-7-10(5) от 31.10.2008 г. (том дела № 18, страница 114);

54.       «Перечень передаваемой документации Застройка жилого района «Комарово» г. Тюмень» ООО «МИК», 3-7-12(6) (том дела № 18, страница 126);

55.       «Акт освидетельствования ответственных конструкций» от 31.10.2008 г., Квартал № 3, ГП № 7, участок № 12, тип № 6 (том дела № 18, страница с 128 по 129)

56.       «Перечень передаваемой документации Застройка жилого района «Комарово» г. Тюмень» ООО «МИК», 3-7-16(5) (том дела № 18, страница 148);

57.       «Акт освидетельствования ответственных конструкций» от 28.10.2008 г., Квартал № 3, ГП № 7, участок № 16, тип № 5 (том дела № 18, страница с 149 по 151).

Также ЗАО «МДС», в качестве способа проверки заявления о фальсификации, заявило ходатайство о проведении экспертизы по установлению давности изготовления документов, просило поручить проведение экспертизы Государственному учреждению Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

В соответствии с части 1 статью 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: 1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; 2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; 3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

В возобновленном после перерыва судебном заседании 15.11.2010 представитель конкурсного управляющего ООО «МИК» Новоселова В.В. просил исключить из числа доказательств документы, о фальсификации которых заявлено по списку.

Представитель ЗАО «МДС» не возражал против исключения документов из числа доказательств.

С учетом позиции сторон, суд апелляционной инстанции удовлетворил заявление представителя конкурсного управляющего ООО «МИК» Новоселова В.В. об исключении документов из числа доказательств, завершил проверку заявления истца о фальсификации доказательств без  проведения экспертизы.

Кроме того, в порядке статьи 49 АПК РФ представитель истца заявил отказ  в части взыскания оплаты за выполненные работы по договору № 225/07 от 30.10.2007 на общую сумму  5 261 802 руб. 70 коп.

Судом апелляционной инстанции ходатайство истца принято к рассмотрению.

Представитель ЗАО «МДС» не возражал против отказа конкурсного управляющего ООО «МИК» Новоселова В.В. от части исковых требований. Не оспаривает выполнение работ по договорам № 429 и № 312 на сумму 6 755 787 руб. 69 коп.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В обоснование иска ООО «МИГ» (с учетом уточнения иска) ссылается на  имеющуюся у ЗАО «МДС» задолженность в размере 14 814 125 руб. 83 коп., состоящую из задолженности по договору № 225/07 от 30.10.2007 - 7 726 108 руб. 45 коп., 187 576 руб. 92 коп. – гарантийный залог  по договору № 225/07 от 30.10.2007, 144 652 руб. 77 коп. – гарантийный залог по договору № 225/07 от 30.10.2007, 6 340 273 руб. 72 коп. – задолженность по договору № 429/07 от 19.12.2007, 415 513 руб. 97 коп. – задолженность по договору № 312/08 от 06.06.2008.

Давая правовую квалификацию правоотношениям сторон, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что между сторонами сложились отношения подряда, которые регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции, 30.10.2007 года между ЗАО «МДС» (генподрядчик) и ООО «МИК» (субподрядчик) был подписан договор подряда № 225/07, в соответствии с которым субподрядчик обязался по заданию генподрядчика выполнить на условиях и в установленные  договором сроки  комплекс работ в соответствии с проектной документацией к договору, передать результат работ генподрядчику, а генподрядчик в свою очередь обязался принять и оплатить  выполненные работы на условиях договора  (том 1 л.д. 30-35).

Согласно пунктам 1.2., 1.3. договора субподрядчик обязался выполнить комплекс работ, включающий в себя устройство сетей водопровода, канализации и отопления жилых домов (75 домов, в том числе 1 этап - 25 домов, 2 этап - 25 домов, 3 этап - 25 домов) на объекте: «Застройка жилого района «Комарово» г. Тюмень, 1 очередь.

Приложениями № 1 к договору, стороны согласовали сводный расчет стоимости работ, и перечень домов для выполнения работ (том 1 л.д. 36, 40).

В соответствии с пунктом 3 договора, начало работ 01 ноября 2007 года, окончание работ 31 декабря 2007 года.

Дополнительным соглашением № 1 от 26.01.2008, стороны изменили сроки выполнения работ, определив, что сроком окончания работ является 31.10.2008, согласно Графику производства работ (приложение № 2 к настоящему соглашению).

Также сторонами  установлен перечень домов для выполнения работ по устройству систем водопровода, отопления, канализации, выполняемых ООО «МИК» на объекте: «Застройка жилого района «Комарнова» г. Тюмень, 1 очередь.

Согласно пункту 6.2.1. договора, генподрядчик перечисляет на расчетный счет субподрядчика авансовый платеж в следующем порядке: по 1 этапу 2 300 000 руб., по 2 этапу 2 300 000 руб., по 3 этапу 2 300 000 руб.

Пунктом 6.2.2. договора установлено, что генподрядчик осуществляет промежуточные платежи за выполненные работы в российских рублях на расчетный счет субподрядчика в течение 20 банковских дней с момента подписания сторонами форм КС-2, КС-3 с вычетом 30 % от стоимости выполненных работ в погашение ранее произведенного аванса.

Для обеспечения гарантии качества выполненных работ генподрядчик удерживает с субподрядчика при ежемесячном расчете гарантийный залог в размере 5% от стоимости выполненных работ, согласно актам по форме КС-2 и КС-3. Гарантийный залог возвращается субподрядчику в течение 30 банковских дней с момента приемки всего комплекса работ (пункт 6.3 договора).

30.11.2007 истец сдал, а ответчик принял работы на 13 домах, что подтверждается справками формы КС-2, КС-3 на сумму 3 751 538 руб. 44 коп. (том 1 л.д. 90-151, том 2 л.д. 1-17). Для оплаты ответчику выставлена счет-фактура № 157 от 30.06.2008.

Ответчик, в свою очередь произвел оплату на сумму 3 563 961 руб. 52 коп. за вычетом 5% гарантийного залога в размере 187 576 руб. 92 коп. (1 000 000 руб. по платежному поручению № 376 от 28.12.2007, 2 250 000 руб. платежное поручение № 285 от 15.02.2008, 313 961 руб. 52 коп. платежное поручение № 477 от 29.02.2008; том 1 л.д. 46, 47, 48).

30.06.2008 истцом переданы, а ответчиком приняты работы на сумму 2 893 055 руб. 33 коп. по актам справкам о стоимости выполненных работ от 30.06.2008, по актам о приемке выполненных работ от 30.06.2008, которые подписаны генподрядчиком без замечаний (том 2 л.д. – 19-52). Истцом для оплаты выставлена ответчику счет-фактура  304  от 24.11.2008 (том 2 л.д. 53).

Во исполнение условий договора ответчиком, согласно платежным поручениям  № 37 от 10.04.2008 № 36 от 10.04.2008, № 72 от 14.04.2008 перечислены денежные средства в размере 2 300 000 руб.

Кроме того, согласно выставленным счетам-фактурам № 176 от 30.04.2008, № 215 от 31.05.2008, ответчиком, исходя из актов № 57 от 30.04.2008, № 84 от 31 мая 2008 года произведено возмещение затрат по электроэнергии по договору № 225/07 от 30.10.2007 на сумму 6 281 руб. 46 коп.

При этом, ответчиком удержан гарантийный залог в размере 144 652 руб. 77 коп.

Общая сумма оплаты выполненных работ, указанных в двусторонних актах, подписанных сторонами, с учетом возмещения затрат по электроэнергии, составляет 5 870 007 руб. 72 коп.

Таким образом, 30.11.2007 30.06.2008 между сторонами были подписаны акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, согласно которым истцом были выполнены работы на сумму 6 644 593 руб. 77 коп.

По утверждению истца, задолженность по работам принятым  30.06.208 составила 442 356 руб. 36 коп.

По утверждению истца, им также были выполнены работы на 27 домах на сумму 7 719 859 руб. 04 коп., которые были  оформлены справками формы КС-2, КС-3 24.11.2008. Между тем, по необоснованным причинам ЗАО «МДС» акты от 24.11.2008 не подписал, работы не оплатил.

В подтверждение указанного истец приложил односторонние акты выполнения работ на жилых домах: 3-2-4,  3-2-6, 3-2-8, 3-7-2, 3-7-3, 3-7-7, 3-7-8, 3-7-9, 3-7-10, 3-7-12, 3-7-16, 3-13-2, 3-13-4, 3-13-6, 3-13-8, 3-13-11, 3-13-12, 3-14-2, 3-14-3, 3-14-4, 3-14-5, 3-15-4, 3-15-6, 4-9-3, 4-9-5, 4-9-6 (том 2 л.д. 54-149, том 3л.д. 1- 60).

При разрешении спора в суде первой инстанции, с учетом возражения ответчика,  ООО «МИК» в порядке статьи 49 АПК РФ уточнило исковые требования, в части долга по договору № 225/07, указало на то, что в предъявленную сумму ошибочно были включены объемы на сумму 636 106 руб. 95 коп. (дома 3-7-17 (3), 3-15-6).

В свою очередь в суде апелляционной инстанции, истец, принимая во внимание материалы дела, возражения ответчика, заявил отказ в части взыскания оплаты за выполненные работы по договору № 225/07 от 30.10.2007 на общую сумму  5 261 802 руб. 70 коп., а именно: по домам 3-7-10, 3-2-6, 3-2-8,  3-7-9, 3-7-7, 3-13-8, 3-13-11, 3-7-2, 3-13-6, 3-14-2, 3-14-4, 3-7-16, на общую сумму 3 773 327 руб. 46 коп., по домам 3-7-3, 3-7-12, 4-9-5, 4-9-3, 4-9-6 на сумму 1 488 475 руб. 30 коп.

Согласно части 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Руководствуясь статьями 49, 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает возможным принять отказ ООО «МИК» от исковых требований в части взыскания задолженности в сумме 5 261 802 руб. 70 коп., поскольку это не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В связи с чем, решение арбитражного суда от 21.06.2010 подлежит в данной части отмене, а производство по делу в части взыскания с ЗАО «МДС» 5 261 802 руб. 70 коп. прекращению, применительно к правилам пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

С учетом отказа истца от иска в части, в суде апелляционной инстанции подлежат повторной проверке обоснованность требований ООО «МИК» о взыскании с ответчика  задолженности по актам от 30.06.2008 - 442 356 руб. 36 коп. и по актам 24.11.2008 - 2 021 949 руб. 39 коп. основного долга, 332 229 руб. 69 коп. – гарантийного залога.

Из материалов дела следует, что 24.11.2008 генподрядчиком в адрес субподрядчика было направлено письмо за исх. № 2648, в котором со ссылкой на пункт 2 статьи 405, пункт 3 статьи 708 ГК РФ генподрядчик уведомил о расторжении договора с 01.12.2008 (том 1 л.д. 44).

Письмом за исх. № 524 от 26.11.2008, истец согласился на расторжение договора, при условии подписания дополнительного соглашения к договору и соглашения о расторжении договора (том 1 л.д. 45).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, с учетом позиции сторон и положений статьи 70 АПК РФ, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что договор № 225/07 является расторгнутым с 01.12.2008, обязательства вытекающие из него прекратившимися.

В силу пунктов 2, 4 статьи  453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ).

В пункте 1 статьи 753 ГК РФ определено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил факт выполнения истцом работ на сумму 2 893 055 руб. 33 коп. и передача их результатов ответчику без замечаний по актам о приемке выполненных работ от 30.06.2008, а также оплаты работ частично, с учетом возмещения затрат по электроэнергии, на сумму 2 306 046 руб. 20 коп.

Данные обстоятельства в суде апелляционной инстанции не оспариваются. Ответчик не отрицает наличие у него задолженности