Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2010 по делу n А70-2996/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 3 статьи 450 ГК РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-8480/2009 от 31.12.2009, оставленным     без     изменения     постановлением     Восьмого        арбитражного апелляционного суда от 31.03.2010 и постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.06.2010, установлено, что рассматриваемый договор является заключенным, а также то обстоятельство, что ответчик не выполнил свои обязательства по договору на сумму 1 577 763 рубля, работы выполнены с отступлением от требований, предусмотренных проектной документацией и с нарушением строительных норм и правил, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, в установленный срок дефекты не устранены.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Факт выполнения работ с недостатками ответчиком признан посредством подписания акта обследования от 10.06.2009.

В указанном акте и в письме от 11.06.2009 № 242-20/09 установлены сроки для устранения недостатков в работе. Между тем, к указанным срокам работы по устранению недостатков ответчиком не выполнены.

В письме от 27.01.2010 № 43-08/10 истец обратился к ответчику с предложением расторгнуть договор и перечислить на расчетный счет ООО «Западно-Сибирская промышленная строительная компания» сумму убытков, которые должен понести истец, заключив договор подряда с третьими лицами для устранения недостатков, на общую сумму 14 601 274 рубля.

Требование о расторжении договора заказчик мотивировал ненадлежащим качеством выполненных подрядчиком работ. В материалах дела имеется длительная переписка сторон, из которой усматривается, что истец неоднократно предлагал ответчику устранить выявленные недостатки, однако от совершения соответствующих действий ответчик фактически уклонился.

Направление претензионного письма от 27.01.2010 № 43-08/10 свидетельствует о том, что досудебный порядок урегулирования спора истцом соблюден.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что договор подряда от 05.08.2008 № 06-08 подлежит расторжению.

Возражений относительно расторжения рассматриваемого договора ответчик суду апелляционной инстанции не заявил.

На основании пункта 5 статьи 453 ГК РФ, если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства и определяемые по правилам, предусмотренным статьей 15 ГК РФ.

Для возмещения убытков лицо, требующее их возмещения в судебном порядке, должно в силу части 1 статьи 65 АПК РФ доказать факт нарушения стороной обязательств по договору, наличие причинной связи между понесенными истцом убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору, документально подтвердить размер убытков.

Причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

 Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

В обоснование заявленных требований о взыскании убытков истец ссылается на ненадлежащее качество выполненных ответчиком работ.

Как разъяснено в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права предоставить возражения по объему, стоимости работ, их качеству.

Пункт 1 статьи 743 ГК РФ предусматривает обязанность подрядчика осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Учитывая специфичность выполняемых ответчиком работ, приемка результата по которым должна осуществляться лицом, обладающим специальным познаниями в области рассматриваемых строительных работ, суд апелляционной инстанции считает, что истец, при обычном способе приемки, установленном положениями статьи 753 ГК РФ, не мог обнаружить скрытые недостатки данных работ. Поэтому ООО «Западно-Сибирская промышленная строительная компания» располагает правом ссылаться на скрытые недостатки, большинство которых не могло быть обнаружено при приемке работ по указанным актам.

Доводы подателя жалобы о том, что недостатки выполненных ответчиком работ вызваны недостатки представленных для выполнения работ материалов, которые не являются скрытыми, ничем не подтверждены.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Напротив, из представленной в материалы дела переписки сторон усматривается наличие замечаний к качеству выполненных работ, а не использованных при их выполнении материалов.

 Так, в письме от 06.05.2009 № 213-20/09 истец предложил ответчику привести в соответствие фактическую ширину витражей в соответствие с проектной, предоставить согласованную схему открываний,  обосновать фактическое количество отверстий для отвода конденсата, конструкции крепления витражей к м/к выполнить согласно проектному решению, установить конструкции с подоконным профилем в соответствующих помещениях, установить витражи параллельно плоскости фасада и т.п. (т. 1 л.д. 59).

Недостатки самих выполненных ответчиком работ, а не использованных при производстве работ материалов зафиксированы в акте обследования от 10.06.2009.

Подписав указанный акт с замечаниями наличие в выполненных работах недостатков ответчик признал.

Вопреки доводам подателя жалобы, отсутствие у него в полном объеме проектной документации по объекту не является основанием для освобождения его от обязанности по возмещению убытков, причиненных некачественным выполнением работ.

Правом, предоставленным ему пунктом 1 статьи 719 ГК РФ, согласно которому подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок, ООО «Теплотехник-2» не воспользовалось.

Приступив к выполнению работ на объекте, требования о передаче проектной документации ответчик не заявлял.

Тем более, что рабочий проект по раскладке панелей в осях А-Г, 1-9 у ответчика имелся. На выполнении работ в соответствии с указанным проектом ответчик настаивает.

Факт изготовления и предоставления истцом ответчику 20.08.2009 технического задания ООО «Теплотехник-2» подтвердило в письме от 03.09.2009 № 6-09 (т. 2 л.д. 137).

В связи с чем позиция подателя жалобы, ссылающегося на отсутствие у него проектной документации как на основание для его освобождения от ответственности, вызванной некачественным выполнением работ, не может быть расценена в качестве добросовестной и разумной.

В связи с необходимостью определения качества выполненных работ истец обратился к независимой организации ОАО «НИИПлесдрев» в целях определения объемов и качества выполненных строительных работ.

Как следует из технического отчета по обследованию конструкций строящегося здания бассейна в ФОЛ «Олимпиец» 40 км автодороги Тюмень-Ирбит, составленному ОАО «НИИПлесдрев», на основании проведенного обследования технического состояния здания бассейна, изучения проектной документации, выполненных  проверочных расчетов эксперт пришел к выводу, что основные несущие конструкции здания бассейна находятся в неудовлетворительном состоянии, отступления от действующих норм СНиП при проектировании здания и отступления от действующих норм СНиП при производстве строительно-монтажных работ окажут впоследствии негативное воздействие на сооружение в целом, на данный момент строительства прочность, надежность, устойчивость и безопасность здания не обеспечивается.

Согласно локальному сметному расчету на устранение выявленных недостатков, составленному экспертом, сметная стоимость строительных работ по устранению выявленных недостатков составляет 14 601 274 руб.

В материалах настоящего дела также имеется экспертное заключение, представленное ООО «Центр строительных экспертиз» по результатам проведения судебной экспертизы по арбитражному делу № А70-8480/2009, в котором участвовали те же лица.

Из данного экспертного заключения усматривается, что работы, выполненные ответчиком по договору подряда от 05.08.2008 № 06-08, произведены некачественно, возведенные конструкции выполнены с нарушением требований, установленных проектом и нормативных документов, стоимость работ для устранения выявленных недостатков составляет 8 710 553 рубля 49 копеек.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Основания согласия или несогласия с заключением по качеству и объемам выполненных  работ на объекте должны сложиться при анализе данных заключений и их сопоставлении с остальной доказательственной информацией.

Сопоставив содержание технического отчета по обследованию конструкций строящегося здания бассейна в ФОЛ «Олимпиец» 40 км автодороги Тюмень-Ирбит, составленному ОАО «НИИПлесдрев», с предметом договора от 05.08.2008 № 06-08 и проектом № 005-06-004 раскладки панелей в осях 1-9 крытого бассейна на 3 дорожки ГП-4 (т. 2 л.д. 128), суд апелляционной инстанции не принимает данный технический отчет в качестве единственного и безусловного доказательства некачественного выполнения ответчиком работ.

По договору от 05.08.2008 № 06-08 ответчик должен был выполнить комплектацию, монтаж стеновых кровельных панелей типа сэндвич, окон, витражей, согласно проекта № 005-06-004 крытого бассейна на 3 дорожки ГП – 4 физкультурно-оздоровительного лагеря «Олимпиец» - изготовление и монтаж металлоконструкций стен и крыши оси 1-9 А.Г. ГП-4 (бассейн) ФОЛ «Олимпиец».

Как следует из материалов дела и настаивает ответчик, основные несущие конструкции, а также проектирование ответчиком не выполнялись.

Однако в представленном заключении специалистом сделан вывод о проектировании колонн К1 по оси 5 и 6 со сдвиговым элементом, отмечены нарушения в чертежах фундамента (отсутствует соответствующая закладная), указаны замечания относительно неверного назначения конструкций пола для всех помещений. В то время как строительство данных частей здания не входило в предмет договора истца с ответчиком.

Следовательно, указанные в рассматриваемом отчете замечания по некачественно выполненным работам не в полном объеме относятся к работам, которые выполнялись ответчиком по договору. Сопоставление и анализ выполненных ответчиком работ по актам формы КС-2, 3 с выявленными недостатками эксперты не проводили.

Стоимость