Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2010 по делу n А70-7365/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

16 ноября 2010 года

                                                        Дело №   А70-7365/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8495/2010) общества с ограниченной ответственностью «БЕТРИНГ» (далее – ООО «БЕТРИНГ»; Общество; заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.09.2010 по делу № А70-7365/2010 (судья Коряковцева О.В.), принятое

по заявлению инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кирову (далее – ИФНС России по г. Кирову; Инспекция; заявитель; административный орган)

к ООО «БЕТРИНГ»,

о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от ООО «БЕТРИНГ» − Лучина Е.В. по доверенности от 08.11.2010, сохраняющей силу в течение одного года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от ИФНС России по г. Кирову – представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

ИФНС России по г. Кирову обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к ООО «БЕТРИНГ» о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 09.09.2010 заявление Инспекции удовлетворено.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на наличие события административного правонарушения и вины Общества.

ООО «БЕТРИНГ», не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

Податель апелляционной жалобы указывает на то, что в протоколе об административном правонарушении не исследовано и не установлено вменяемое Обществу административное правонарушение.

Заинтересованное лицо считает, что суд первой инстанции неправильно установил обстоятельства дела и неправильно применил нормы права.

Общество считает, что само по себе заключение агентского договора не является нарушением административного законодательства. ООО «БЕТРИНГ» не может нести ответственность за правонарушение, совершенное третьим лицом (ООО «Спортбокс»).

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, в письменном отзыве на апелляционную жалобу возражал против ее удовлетворения, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя налогового органа, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания и не заявившего ходатайства о его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителя заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО «БЕТРИНГ» имеет право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 18.11.2009 № 12, выданной Федеральной налоговой службой на срок до 17.11.2014 (л.д. 14).

В соответствии с лицензией местом осуществления лицензируемого вида деятельности определено: г. Тюмень, ул. Малыгина, д. 49, корп. 2/1.

На основании письма прокуратуры Ленинского района г. Кирова от 27.05.2010 № 3к-2010 и поручения заместителя начальника ИФНС России по г. Кирову от 09.06.2010 № 23-90/83 (л.д. 15-16) должностным лицом заявителя проведен осмотр нежилого помещения по адресу: г. Киров, ул. Менделеева, д. 21, арендуемого ООО «Спортбокс» по договору субаренды от 01.02.2010 (л.д. 47-50).

В ходе осмотра данного помещения установлено, что через агента ООО «Спортбокс» заинтересованное лицо осуществляет по данному адресу деятельность по организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

При этом в лицензии, имеющейся у Общества, место осуществления деятельности по адресу: г. Киров, ул. Менделеева, д. 21, отсутствует в перечне мест осуществления лицензируемого вида деятельности по организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, а касса букмекерской конторы по указанному адресу не зарегистрирована в ИФНС России по г. Кирову.

14.07.2010 по данным фактам заявителя в отношении ООО «БЕТРИНГ» составлен протокол об административном правонарушении по признакам части 4 статьи 14.1 КоАП РФ, а именно – по факту нарушения требований:

- части 3 статьи 8 и части 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»;

- подпунктов «а» и «д» пункта 4 и пункта 5 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 № 451, выполнение которых является условием выданной Обществу лицензии (л.д. 4-5).

На основании протокола об административном правонарушении административный орган направил заявление в Арбитражный суд Тюменской области о привлечении ООО «БЕТРИНГ» к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

09.09.2010 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон от 08.08.2001 № 128-ФЗ) под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу; лицензируемым видом деятельности является вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (пункт 4 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

В силу частей 6, 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»:

- деятельность по организации и проведению азартных игр – деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

- лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах – документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с частью 14 указанной статьи букмекерская контора – игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Исходя из части 2 этой же статьи, пари – азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации (часть 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

В соответствии с подпунктом «а» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр лицензионными требованиями и условиями при осуществлении лицензируемой деятельности является наличие условий для соблюдения лицензиатом требований, установленных частями 1 - 4 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.

Подпунктом «д» вышеуказанного Положения предусмотрено использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

Частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Судом первой инстанции установлено и имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о том, что ООО «БЕТРИНГ» осуществляло лицензируемую деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне указанного в лицензии места осуществления деятельности, привлекало к осуществлению данной деятельности лиц, не являющихся работниками организатора азартных игр, а также использовало кассу букмекерской конторы, не зарегистрированную в налоговом органе.

Доказательств, опровергающих вышеуказанные обстоятельства, Обществом в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе рассмотрения настоящего спора в суде апелляционной инстанции не представлено.

Из содержания протокола допроса участника азартной игры Семакова О.А. следует, что последним было заключено пари (соглашение о выигрыше) с организатором азартных игр ООО «БЕТРИНГ» и сделана ставка (платеж) на сумму 50 руб., кассиром Карнаух Е. В. выдан участнику гарантийный талон № 4054, подтверждающий заключение пари (л.д.20-21).

В данном талоне указан адрес приема ставки: г. Киров, ул. Менделеева, 21, и размер ставки.

В связи с чем, ссылка подателя жалобы на то, что пункт приема платежей по адресу г. Киров, ул. Менделеева, д. 21, не является кассой букмекерской конторы, а деятельность по приему и выдаче платежей, осуществляемая ООО «Спортбокс» не является букмекерской деятельностью, подлежит отклонению.

Заключение пари от имени ООО «БЕТРИНГ» в букмекерской конторе по адресу: г. Киров, ул. Менделеева, д. 21, осуществляет ООО «Спортбокс» на основании агентского договора от 01.12.2009 № 3, согласно которому ООО «Спортбокс» (агент) принимает платежи и производит выплаты от имени и за счет Общества (принципала) (л.д.11-12).

Прием и регистрацию ставок ООО «БЕТРИНГ» осуществляет с помощью программного обеспечения, позволяющего обеспечить прием, единый учет, обработку ставок и выплаты выигрыша по месту нахождения участника азартной игры, в том числе и в других городах.

Названное программного обеспечение предоставлено ООО «БЕТРИНГ» на основании пункта 2.1 агентского договора от 01.12.2009 № 3 (л.д. 11).

При этом наличие сертифицированного аппаратно-программного комплекса в городе Тюмени, не ограничивает возможность осуществления букмекерской деятельности Общества только в г. Тюмени.

Вся компьютерная сеть заинтересованного лица, имеющая доступ к данному программному обеспечению, должна рассматриваться как специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

Довод подателя жалобы о том, что деятельность букмекерской конторы обязательно требует наличия специального оборудования и установленной возможности прогнозирования итогов спортивных событий, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как таких требований Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» не содержит.

Арбитражный суд апелляционный апелляционной инстанции, проанализировав довод Общества о том, что оно