Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2010 по делу n А46-6125/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

№ 207»,  не принимается судом во внимание, поскольку прибор используется для определения погрешности в измерениях, а выявленные нарушения установлены путем осмотра системы учета потребителя.

Довод ООО «БОСК» о том, что в акте недостоверно указан способ выявления нарушения, отклоняется. Наличие шунтов во вторичных цепях учета уставлено путем визуального осмотра измерительного комплекса, для его выявления не требуется специальных манипуляций с измерительным комплексом. Кроме того, в пункте 152 Правил № 530 указано, что в акте отражается способ и место осуществления выявленного нарушения, а не способ выявления нарушения.

Довод ООО «БОСК» о том, что в акте от 19.03.2010 не указана дата предыдущей поверки, является обоснованным.

Действительно, в нарушение пункта 152 Правил № 530 в акте от 19.03.2010 № 027765 работниками ОАО «Омскэнергосбыт» не указана дата предыдущей поверки приборов учета ООО «БОСК».

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что указанное выше нарушение не может повлечь недействительность акта технической проверки № 027765, поскольку не является существенным и не указано в Правилах №530 как основание для признания акта недействительным. Дата предыдущей проверки является условием для определения периода и количества недоучтенной электрической энергии, а именно, для определения суммы подлежащей уплате потребителем за безучетное использование электрической энергии.  Дата предыдущей проверки подтверждена актом проверки от 28.12.2008 года, ответчиком не предоставлено доказательств, что предыдущая техническая проверка проведена в иной период времени.

Довод ООО «БОСК» о том, что при проведении проверки и при составлении акта № 027765 от 19.03.2010  не присутствовал потребитель, либо его представитель, отклоняется.

В соответствии с абзацем 2 пункта 152 Правил № 530 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель.

Как следует из акта от 19.03.2010, при его составлении присутствовал директор ООО «БОСК» Бобрицкий С.Я., электромонтажник Поддубный М.М.

В силу пункта 4 статьи 32, подпунктов 1, 2 пункта 3 статьи 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества - директором, который без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки.

Следовательно, при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель - уполномоченный представитель ООО «БОСК».

К ссылке ООО «БОСК» о том, что Бобрицкий С.Я. не присутствовал при составлении указанного акта и при проведении самой проверки, поскольку находился 19.03.2010 в период с 9 час. 10 мин. до 10 час. 40 мин. на обследовании (диспансеризации) в МУЗ «Городская поликлиника № 3», суд апелляционной инстанции относится критически. Заявлений о фальсификации подписи директора ООО «БОСК» Бобрицкого С.Я. на акте № 027765 от 19.03.2010 не заявлено (статья 161 АПК РФ). Оснований считать, что акт подписан не после окончания проверки, а в иное время не имеется.

Также необходимо отметить, что при проверке присутствовали два незаинтересованных лица (Алексеевский А.Л., Афонасьев Е.А.), которые подписали акт.

Хотя в силу пункта 152 Правил № 530 присутствие 2 незаинтересованных лиц необходимо только для того, что бы засвидетельствовать отказ потребителя, либо его представителя от подписания акта, а равно отказ от присутствия при его составлении, что в данном случае не требовалась, в силу подписания акта самим директором ООО «БОСК». Между тем, указанные лица засвидетельствовали факт составления акта 19.03.2010.

В силу указанного, довод ООО «БОСК» о том, что свидетели не обладали специальными познаниями в области электроэнергетики, является несостоятельным, поскольку Правила № 530 и иные нормы действующего законодательства в сфере электроэнергетики не предусматривают обязательного требования к специальным познаниям свидетелей, присутствующих при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Кроме того, в пункте 3.3.9 договора № 91-0135 установлено, что абонент обязан представить список лиц, имеющих право ведения оперативных переговоров, подписания ежемесячных отчетов потребления, актов проверки состояния приборов, с указанием должности, фамилии, телефонов уполномоченных лиц. Об изменении данных абонент обязан незамедлительно известить энергоснабжающую организацию.

При подписании договора в 2006 году ответственным лицом указан Козиков Затем при составлении актов от 26.06.2009 и 08.09.2009 от ООО «БОСК» присутствовали ответственные Крамаренко, Варакин. В соответствии с приказом ООО «БОСК» № 81/1 ответственным за электрохозяйство назначен Бобрицкий С.Я. О смене ответственных лиц ООО «БОСК» поставщика энергии в установленном договоре порядке не уведомляло.

Поскольку Поддубный М.М. открыл замки на ограждении и проводил к приборам учета, то у работников ОАО «Омскэнергосбыт» имелись все основания для признания его представителем ООО «БОСК» на основании статьи 182 ГК РФ.

Тот факт, что Поддубный М.М. в момент проведения проверки не был уже работником ООО «БОСК», правового значения не имеет, поскольку проверяющие лица об этом надлежащим образом уведомлены не были, а в акте проверки замечания указал сам директор ООО «БОСК», являющийся лицом, ответственным за энергохозяйство.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции, оценив материалы дела в соответствии с статьей 71 АПК РФ, пришел к выводу, что акт №027765 от 19.03.2010 является  достоверным и допустимым доказательством факта безучетного потребления.

В соответствии со статьей 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Следовательно, в силу статьи 65 АПК РФ ОАО «Омскэнергосбыт» обязано доказать  обоснованность произведенного расчета безучетного потребления электрической энергии.

Как уже указывалось выше, ОАО «Омскэнергосбыт» произвело расчет с 29.12.2008 (с месяца, когда МУПЭП «Омскэлектро» проводило последнюю техническую проверку) по 19.03.2010 (день проверки) в соответствии 7.4 договора: по фактически установленной мощности токоприемников Абонента с учетом их работы в течение 24-х часов в сутки, а именно:  Р уст. = 300кВтч * 24 часа * Ки * 445 дней - РПН = 2 577 390 кВтч, где:

300 кВтч - установленная мощность (согласована сторонами в акте разграничения балансовой принадлежности электрических четей, электроустановок и эксплуатационной ответственности сторон № 6000008021 от 14.11.2005г.).

24 часа - количество часов работы в сутки (согласован сторонами в п. 7.4 Договора);

Ки = 1 - коэффициент использования мощности;

РПН - ранее произведенные начисления в объеме 626 610 кВтч (потребление по прибору учета в феврале 2010г.);

445 дней - количество дней за период начисления с даты предыдущей проверки -29.12.2008 по 19.03.2010.

Всего ОАО «Омскэнергосбыт» было начислено – 7 445 868 руб. 26 коп., из которых 2 244 702 руб. 57 коп. (по регулируемой цене), 5 348 565 руб. 63 коп. ( по нерегулируемой цене том 1 л.д. 122).

В соответствии со статьей 155 Правил № 530 объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 настоящих Правил. Объем бездоговорного потребления электрической энергии, за исключением случаев, предусмотренных настоящими Правилами, определяется исходя из расчета полного использования всей мощности присоединенных энергопринимающих устройств. Правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии могут быть предусмотрены иные способы расчета объема безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена.

Объем бездоговорного потребления электрической энергии, за исключением случаев, предусмотренных настоящими Правилами, определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где осуществляется бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 3 года.

В обоснование начального периода безучетного потребления ООО «БОСК» электрической энергии 29.12.2008, ОАО «Омскэнергосбыт» ссылается, что именно 29.12.2008 МУПЭП «Омскэлектро» проведена техническая проверка приборов учета, составлен акт проверки № 109495 (том 1 л.д. 132).

Между тем, ОАО «Омскэнергосбыт» не учтено, что в соответствии с абзацем вторым пункта 158 Правил № 530 сетевая организация осуществляет контрольные проверки приборов учета не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электрической энергии не установлено иное.

Представитель ОАО «Омскэнергосбыт» пояснила, что иное договором не установлено.

Согласно пунктам 152, 155 Правил N 530 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должна быть указана дата предыдущей проверки, а объем безучетного потребления определяется за период, истекший с даты предыдущей проверки. В случае непроведения проверки по вине сетевой организации такой период определяется с даты, не позднее которой она должна быть проведена. При этом пункт 151 Правил предоставляет право проводить соответствующие проверки в равной степени субъектам электроэнергетики - энергосбытовым организациям, гарантирующим поставщикам и сетевым организациям.

Из анализа совокупности положений Правил № 530 следует, что периодичность проверки не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электрической энергии не установлено иное, также подлежит применению и к отношениям между потребителем и энергоснабжающей организацией. Иное толкование абзаца 2 пункта 158 Правил № 530 ставило бы в неравное положение сторон розничного рынка электрической энергии, и могло привести к злоупотреблению правам некоторых его субъектов.

Указанная позиция соответствует и сложившейся судебной практике определение ВАС РФ от 25.06.2010 N ВАС-7559/10 по делу N А32-17545/2009-16/463-21/718, постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.01.2010 по делу N А58-1253/2009, постановление Федерального арбитражного суда Северно-Кавказского округа от  12 марта 2010 г. по делу N А32-17545/2009.

Следовательно, следующая проверка приборов учета ООО «БОСК» после 28.12.2008 должна была быть проведена - не позднее 29.06.2009, а затем не позднее 29.12.2009.

В связи с указанным, расчет безучетного потребления ООО «БОСК» электрической энергии необходимо рассчитывать с 29.12.2009 по 19.03.2010. Проведение контрольных проверок в иное время не доказано, акты снятия показаний приборов учета не являются подтверждением проведения контрольных проверок.

Суд апелляционной инстанции признает верным расчет ОАО «Омскэнергосбыт», произведенный в соответствии с пунктом 7.4. договора за период с 29.12.2009 по 19.03.2010 и представленный суду апелляционной инстанции, согласно которому объем безучетного потребления составил 447 778 КВтч, на сумму 1 278 540 руб. 86 коп.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ материалы дела, суд  апелляционной инстанции считает, что, с учетом частичной оплаты услуг (истцом заявлено 7 337 168 рублей 15 копеек из 7 445 868 рублей 26 копеек по акту безучетного потребления), задолженность ООО «БОСК» за потребление электрической энергии в результате дополнительного начисления по акту от 19.03.2010 составила 1 169 840 руб. 75 коп. (период с 29.12.2009 по 19.03.2010).

Поскольку доказательства оплаты указанной задолженности ООО «БОСК» не представлены, суд апелляционной инстанции считает, требования ОАО «Омскэнергосбыт» подлежит удовлетворению на сумму 1 169 840 руб. 75 коп.

Таким образом, предъявленный ООО «БОСК» иск к ОАО «Омскэнергосбыт» не подлежит удовлетворению. Встречное исковое заявление ОАО «Омскэнергосбыт» подлежит частичному удовлетворению в сумме 1 169 840 руб. 75 коп. В удовлетворении требований к данному ответчику в остальной сумме следует отказать.

Принятое по делу решение суда подлежит отмене соответственно изложенному в настоящем постановлении. Апелляционная жалоба ОАО «Омскэнергосбыт» удовлетворяется частично. Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе относятся на истца и ответчика пропорционально размеру удовлетворенных требований (части 1,5 статьи 110 АПК РФ).

В связи с отказом в удовлетворении первоначального иска, государственная пошлина по нему относится на ООО «БОСК» в размере 4 000 руб. (платежное поручение № 1577 от 29.04.2010).

Госпошлина по встречному иску составляет 59 685 руб. 84 коп., поскольку ОАО «Омскэнергосбыт» уплачено 60 229 руб. 34 коп. (платежное поручение № 13304 от 16.06.2010), то подлежит возврату из федерального бюджета как излишне уплаченная пошлина в размере 543 руб. 50 коп. Из суммы 59 685 руб. 84 коп. госпошлины относится  на ООО «БОСК» - 9 516 руб. 33 коп., на ОАО «Омскэнергосбыт» – 50 169 руб. 15 коп. Госпошлина по апелляционной жалобе составляет 2000 руб., из неё на ООО «БОСК» относится 318 руб. 88 коп., на ОАО «Омскэнергосбыт» - 1681 руб. 12 коп.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 12 августа 2010 года по делу № А46-6125/2010  отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «БОСК» г. Москва о признании не подлежащим исполнению платежного требования №910135 от 09.04.2010 года отказать.

Исковые требования открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «БОСК» (ОГРН 1035504001092) в пользу открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания»  задолженность в размере 1 169 840 руб. 75 коп., расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в размере