Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2010 по делу n А46-6125/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

13 ноября 2010 года

                              Дело №   А46-6125/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября  2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой  М.В.,

судей Гладышевой Е.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания  Прилипко Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-8044/2010) открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» на решение Арбитражного суда Омской области от 12 августа 2010 года, принятое по делу №  А46-6125/2010 (судья Штаненко П.Т.) по иску общества с ограниченной ответственностью «БОСК» к открытому акционерному обществу «Омская энергосбытовая компания», 3-е лицо: муниципальное унитарное производственно-эксплуатационное предприятие «Омскэлектро» - о признании платежного требования не подлежащим исполнению и встречному иску открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» к общества с ограниченной ответственностью «БОСК» о взыскании 7 337 168 рублей 15 копеек, при участии в судебном заседании представителей: от открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» - Карижская Н.Р. доверенность от 21.09.2010 № 28-18/165,  паспорт, Микулич О.А. доверенность от 21.01.2010 № 28-18/65,  паспорт; от общества с ограниченной ответственностью «БОСК» - Завражнов С.В. доверенность от 04.05.2010, паспорт; директор Бобрицкий С.Я. паспорт;

от муниципального унитарного производственно-эксплуатационное предприятие  «Омскэлектро» - Михайлова В.И. доверенность от 20.04.2010 № 160-юр, паспорт;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «БОСК» (далее - ООО «БОСК») обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Омская энергосбытовая компания» (далее - ОАО «Омскэнергосбыт») о признании не подлежащим исполнению платежного требования (счёт) № Э10-000315139 от 23.03.2010, выставленного ОАО «Омскэнергосбыт» в адрес ООО «БОСК» на сумму 7 282 848 руб. 76 коп. (Согласно материалам, представленным истцом при подаче иска, имеется в виду счет № Э10-000300573 от 23.03.2010. на сумму 7 282 848 руб. 76 коп.).

Поскольку ответчик после направления истцу счета № Э10-000300573 от 23.03.2010 выставил истцу на оплату платежное требование № 910135 от 09.04.2010 на сумму 7 445 868 руб. 26 коп., то истец до принятия судом решения по делу уточнил свои исковые требования: просит признать не подлежащим исполнению платежное требование ответчика № 910135 от 09.04.2010 на сумму 7 445 868 руб. 26 коп.

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ОАО «Омскэнергосбыт» обратилось в суд со встречным исковым заявлением к ООО «БОСК» о взыскании задолженности за потребленную электрическую энергию в результате дополнительного начисления по акту от 19.03.2010 в сумме 7 337 168 руб. 15 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное унитарное производственно-эксплуатационное предприятие «Омскэлектро» (далее – МУПЭП «Омскэлектро»).

Решением Арбитражного суда Омской области от 12 августа 2010 года по делу № А 46-6125/2010 по первоначальному иску: признано не подлежащим исполнению платежное требование ОАО «Омскэнергосбыт» № 910135 от 09.04.2010 на сумму 7 745 868 руб. 26 коп., выставленное для оплаты ООО «БОСК». С ОАО «Омскэнерогосбыт» в пользу ООО «БОСК» взыскано 4 000 руб. В удовлетворении встречного искового заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «Омскэнергосбыт» в апелляционной жалобе просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО «Омскэнергосбыт» ссылается на неправильное применение норм материального и процессуального права. Так, по мнению подателя жалобы, поскольку ООО «БОСК» изменены и предмет, и основания иска, то вынесенное решение об удовлетворении измененных требований ООО «БОСК» противоречит статье 49 АПК РФ.

Кроме того, ОАО «Омскэнергосбыт» указывает в апелляционной жалобе на  ошибочность вывода суда первой инстанции о несоответствии акта № 027765 от 19.03.2010 требованиям действующего законодательства. Акт о неучтенном потреблении электрической энергии составлен на основании пункта 152 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 № 530 «Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики» (далее - Правила № 530). Правила № 530 не предусматривают указание в акте времени начала и конца проверки, акт составлен с присутствием представителей ООО «БОСК», а также с участием незаинтересованных лиц. Поскольку в ходе проверки было выявлено вмешательство в работу приборов учета, механическое повреждение приборов учета, установление шунтов на вторичные цепи учета, это явилось основанием для дополнительных начислений за безучетное потребление электрической энергии.  Применение прибора «Энергомонитор» не влияет на правильность составления акта и на определение размера безучетного потребления. Действующее законодательство не содержит требований к лицам, присутствующим на проверке приборов учета и подписывающим акты по его результатам.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «БОСК» указывает на обоснованность и правильность выводов суда первой инстанции. Акт технической проверки № 027765 от 19.03.2010 не соответствует законодательству РФ. Суд достоверно установил, что ОАО «Омскэнергосбыт» не доказало обоснованность начисления дополнительной платы именно с 29.12.2008.

МУПЭП «Омскэлектро» в отзыве на апелляционную жалобу ссылается на  необоснованность решения суда. Вывод суда относительно несоответствия акта № 027765 от 19.03.2010 требованиям действующего законодательства безоснователен. В решении судом первой инстанции не дана оценка действиям ООО «БОСК», как явно неправомерным и несоответствующим договору купли-продажи электрической энергии.

В судебном заседании представитель ОАО «Омскэнергосбыт» поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просила решение отменить.

Представитель ООО «БОСК» просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Пояснил, что факт вмешательства в работу прибора не признает, шунты не устанавливали, в акте отражены недостоверные сведения.

Директор ООО «БОСК» Бобрицкий С.Я. пояснил, что доступ к приборам учета есть только у него. Считает, что акт не соответствует закону. Пояснил, что Поддубный с сотрудниками ОАО «Омскэнергосбыт» при проверке не присутствовали не был работником ООО «БОСК».

Представитель МУПЭП «Омскэлектро» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального процессуального права. Просил его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 28.10.2010 до 08.11.2010. Информация о перерыве была размещена в сети Интернет на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон и третьего лица, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции от 12 августа 2010 года  подлежит отмене по указанным ниже основаниям.

Как следует из материалов дела, 24 апреля 2006г. между ОАО «Омскэнергосбыт» (энергоснабжающая организация) и ООО «БОСК» (абонент) заключен договор купли-продажи электрической энергии № 91-0135, предметом которого является подача энергоснабжающей организацией абоненту через присоединенную сеть электрической энергии при определенной договором мощности от сети энергоснабжающей организации на ее границе, и оплата абонентом потребляемой электрической энергии и услуг по передаче энергии по сетям других организаций по действующем тарифу в объеме, сроки и на условиях, определяемых настоящим договором.

Согласно пункту 3.3 договора абонент обязан соблюдать установленные договором условия и величины потребления энергии и мощности, указанные в приложении № 1 к настоящему договору; оплачивать стоимость потребляемой электрической энергии и услуг по ее передаче на расчетный счет ЭО по действующим тарифам и настоящему договору, надбавки и налоги, установленные законодательством, в порядке и сроки, определенные договором. Обеспечивать бесперебойный допуск на свою территорию и допуск к энергопотребляющим установкам, приборам учета энергии представителей ОАО «Омскэнергосбыт» по специальным служебным удостоверениям для контроля выполнения договорных условий энергоснабжения, соблюдения режимов энергопотребления, проведения замеров для определения качества электрической энергии, проведения мероприятий по ограничению энергоснабжения, подготовки преддоговорных сообщений.

Также абонент обязался обеспечивать исправное состояние технических средств учета электрической энергии, находящихся на балансе и обслуживании у абонента, и сохранность приборов учета, находящихся на территории и в помещении абонента, принадлежащих сторонним организациям (пункт 4.1.4); немедленно сообщить энергоснабжающей организации о выводе в ремонт измерительных трансформаторов напряжения и тока, нарушениях схем  учета, об истечении сроков госповерки и неисправностях в работе приборов учета электрической энергии письменно, с указанием даты  нарушения схемы учета или возникновения неисправности (пункт 4.1.6); при  неисправности приборов учета, находящихся на его балансе, принимать срочные меры для устранения неисправностей или их замене совместно с энергоснабжающей организацией (пункт 4.1.7).

При этом, в договоре № 91-0135 установлено, что энергоснабжающая организация имеет право контролировать показания расчетных приборов учета электроэнергии, принадлежащих абоненту (пункт 3.2.6).

Пунктом 7.4. договора установлено, что при нарушении схем и средств учета по вине абонента (срыв пломб, превышение межповерочного интервала средств учета, механические повреждения, изменение схем подключения, безучетное электропотребление или факт хищения) электроэнергии энергоснабжающая организация имеет право производить расчеты за потребленную электрическую энергию и услуги по ее передаче по фактически установленной  мощности токоприемников абонента с учетом их работы в течение 24 часов в сутки, со дня последней замены или  технической  сверки измерительного комплекса средств учета электроэнергии.

В соответствии с пунктами 3, 4, 7 приложения № 3 к договору № 91-0135 от 24.04.2006 расчетным периодом является месяц. Абонент 15-17 числа текущего расчетного периода оплачивает на расчетный счет ЭО авансовый платеж за следующий расчетный период в размере 100% от стоимости договорного энергопотребления следующего расчетного периода и услуги по ее передаче. Абонент обязан безакцептно оплатить стоимость электрической энергии и услуг по её передаче, надбавки и налоги, установленные законодательством, включенные в платежные документы, в течение трех дней со дня поступления его в банк абонента.

Согласно п. 6 приложения № 3 окончательный расчет за электроэнергию и услуги по ее передаче, надбавки и налоги, установленные законодательством, производится по платежным документам, выставляемым ЭО в банк Абонента 6-10 числа месяца, следующего за расчетным.

Ответственный за сообщение показаний приборов коммерческого учета потребления энергии назначен Козиков А.В. (пункты 4.1.2, 9.5.)

Пунктом 8.1. договора установлено, что настоящий договор заключается на срок по 31.12.2008, вступает в силу с момента его подписания и считается ежегодно продленным на тот же срок и на тех же условиях, если за 30 дней до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении нового договора (статья 540 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В период технической проверки договор № 9109135 являлся действующим.

19.03.2010 работниками ОАО «Омскэнергосбыт» проведена проверка использования и учета электрической энергии ООО «БОСК», а именно проверка приборов учета на Вводе № 1 (№ прибора учета 072008005) и Вводе №2 (№ прибора учета 364737).

По результатам проверки составлен акт технической проверки № 027765 от 19.03.2010, в присутствии электромонтажника Поддубного М.А. и двух незаинтересованных лиц: Алексеевского Анатолия Леонидовича и Афанасьева Евгения Александровича (том 3 л.д. 51). В акте расписался директор ООО «БОСК» Бобрицкий С.Я.

Проверка производилась с использованием оборудования - Энергомонитора 3.3. № 143.

В ходе проверки установлено и зафиксировано актом технической проверки №            027765 от 19.03.2010г. следующее.

«1. В токовых вторичных цепях учета Ввода №1 и Ввода №2 установлены шунты, искажающие результаты измерений и повлекшие за собой недоучет потребленной электроэнергии. По Вводу №1 погрешность комплекса учета составила от 56% до 75%. Погрешность учета изменяется в зависимости от величины нагрузки; По Вводу №2 погрешность комплекса учета составила от 54% до 63%.

2.      Необходимо заменить вторичные цепи учета.

3.      Госповерить амперметры, включенные в цепи учета.

4.  Установить приборы учета класса точности 0,5 S с возможностью снятия почасового профиля мощности, согласно Постановлению Правительства РФ № 530 от 31.08.2006.

5.      Предоставить паспорта-протоколы измерительного комплекса на вновь установленные приборы учета РД 34.09.101-94.

6.      Предусмотреть возможность опломбирования токоведущих частей до прибора учета и клемных соединений цепей учета».

Как следует из акта, директор ООО «БОСК» Бобрицкий С.Я. с результатами испытаний прибора учета не согласился в связи с отсутствием квалифицированных специалистов ООО «БОСК», стоит  подпись и дата 19.03.2010.

31.03.2010 работниками ОАО «Омскэнергосбыт», директором ООО «БОСК»  Бобрицким С.Я. зафиксировано в акте № 027964 о том, что  все предыдущие замечания, отраженные в акте № 027765 от 19.03.2010 абонентом ООО «БОСК» устранены (том 2 л.д. 131).

На основании акта от 19.03.2010 № 027765 ОАО «Омскэнергосбыт»