Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2010 по делу n А81-4970/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

01 ноября 2010 года

                                                        Дело №   А81-4970/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  25 октября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей  Зиновьевой Т.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1615/2010) индивидуального предпринимателя Кулемановой Екатерины Александровны на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 25 декабря 2009 года, принятое по делу №  А81-4970/2009 (судья Соколов С.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Калейдоскоп» к индивидуальному предпринимателю Кулемановой Екатерине Александровне

о взыскании 523 910 руб. 24 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Кулемановой Екатерины Александровны – представитель не явился, извещена;

от общества с ограниченной ответственностью «Калейдоскоп» - представитель не явился, извещено;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Калейдоскоп» (далее – ООО «Калейдоскоп», истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к индивидуальному предпринимателю Кулемановой Екатерине Александровне (далее  - ИП Кулеманова Е.А., ответчик) о взыскании задолженности за выполненные по договору подряда работы в размере 472 843 руб. 52 коп. и пени за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 51 066 руб. 72 коп.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого округа от 25 декабря 2009 года по делу № А81-4970/2009 исковые требования удовлетворены частично.

С индивидуального предпринимателя Кулемановой Екатерины Александровны в пользу общества с ограниченной ответственностью «Калейдоскоп» взыскана задолженность за выполненные по договору подряда работы в размере 472 843 руб. 52 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в размере 10 594 руб. 87 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом, ИП Кулеманова Е.А. в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Указывает также, что судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, регламентирующие порядок извещения участвующих в деле лиц о судебном разбирательстве.

ООО «Калейдоскоп» в письменном отзыве на апелляционную жалобу поддерживает решение суда первой инстанции, считает его законным и обоснованным и просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители истца и ответчика, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о времени и месте судебного разбирательства, в заседание суда апелляционной инстанции не явились.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции находит возможным рассмотреть в отсутствие неявившихся участников процесса, тем самым удовлетворив ходатайство ответчика.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу  о наличии безусловного основания для перехода к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции, предусмотренного пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в связи с нижеизложенным.

В соответствии с частью 1 статьи 153 АПК РФ разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

Статьей 121 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, извещаются арбитражным судом  о месте и времени судебного разбирательства  путем направления  копии судебного акта не позднее,  чем за пятнадцать дней  до начала судебного заседания. Извещения направляются  арбитражным судом по адресу, указанному  лицом, участвующим в деле, либо по месту жительства гражданина. Местом жительства гражданина признается место его постоянного или преимущественного проживания.

Согласно статье 123 АПК РФ  извещение является надлежащим, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта либо в случаях, предусмотренных частью 2, когда орган связи проинформировал суд о невозможности вручения отправления адресату.

Как следует из содержания искового заявления, ответчик находится по адресу: 629730, г. Надым, ул. Зверева, д. 41, кв. 227.

Этот же адрес ИП Кулемановой Е.А. указан в договоре подряда № 01/08 от 01 августа 2008 года.

Между тем, определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу № А81-4970/2009 о принятии искового заявления к производству, подготовке дела к судебному разбирательству и назначении предварительного судебного заседания от 16 сентября 2009 года, о назначении дела к судебному разбирательству от 27 ноября 2009 года направлены ответчику судом первой инстанции заказными письмами с уведомлением по адресу: г. Надым, ул. Зверева без указания номера дома и квартиры.

В материалах дела имеются почтовые уведомления и конверты, свидетельствующие о том, что судебные акты, направленные ответчику по адресу: г. Надым, ул. Зверева, были возвращены в суд без вручения с отметками органа почтовой связи «истек срок хранения».

Копии судебных актов ИП Кулемановой Е.А. по адресу: 629730, г. Надым, ул. Зверева, д. 41, кв. 227 не направлялись. В связи с чем, суд апелляционной  инстанции приходит к выводу о ненадлежащем извещении ИП Кулемановой Е.А. о месте и времени судебного разбирательства, что является основанием перехода к рассмотрению дела № А81-4970/2009 по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции (пункт 2  части 4, часть 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 5 статьи 270 АПК РФ при отмене решения по основаниям, предусмотренным в части 4 названной статьи, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

При переходе к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, ИП Кулемановой Е.А. заявлено ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2010 по настоящему делу ИП Кулемановой Е.А. предложено в срок до 25.10.2010 перечислить на депозитный счет суда апелляционной инстанции 50 000 руб., из расчета командировочных расходов (проезд, проживание и т.д. эксперта) и 1 500 руб. эксперто-час из расчета восьмичасового рабочего дня, с указанием, что в случае не поступления денежных средств  в указанный срок, судом будет расценено как отказ от проведения экспертизы.

Судом апелляционной инстанции в указанном определении стороны были извещены о месте и времени предварительного судебного разбирательства, если от сторон не поступят возражения о переходе к судебному разбирательству.

Указанное определение получено Кулемановой Е.А, 30.09.2010, о чем свидетельствует почтовое уведомление № 644099 35 73430 7.

25.10.2010 в адрес Восьмого арбитражного апелляционного суда ходатайство ИП Кулемановой Е.А. об отложении судебного заседания в связи с тем, что перечисление денежных средств в полном объеме не произведено из-за рудного финансового положения.

В подтверждение факта частичного внесения денежных средств, связанных с оплатой строительно-технической экспертизы, истцом представлено платежное поручение № 160 от 22.10.2010 на сумму 10 000 руб.

В соответствии частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает, что срок (30.09.2010 по 25.10.2010), предоставленный ответчику (ИП Кулемановой Е.А.) являемся достаточным.

Заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела с указанием причин такого отложения, суд апелляционной инстанции полагает, что в действиях ИП Кулемановой Е.А. усматривается факт злоупотребления процессуальным правом, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассматривается несвоевременное и не в полном объеме внесение денежных средств на депозит суда как отказ ответчика от ходатайства о назначении экспертизы. В связи с чем оснований для удовлетворения ходатайства об отложении рассмотрения дела не имеется.

 ООО «Калейдоскоп» не представило возражений против перехода к рассмотрению дела в судебном заседании.

Повторно рассмотрев исковые требования ООО «Калейдоскоп» к ИП Кулеманова Е.А. о взыскании задолженности за выполненные по договору подряда работы в размере 472 843 руб. 52 коп. и пени за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 51 066 руб. 72 коп., суд апелляционной инстанции установил следующее.

01.08.2008 между ООО «Калейдоскоп» (подрядчик) и ИП Кулемановой Е.А. (заказчик) заключен договор подряда № 01/08, по условиям которого подрядчик по поручению заказчика принял на себя обязательство выполнить собственными силами, из собственных материалов, работы по капитальному ремонту нежилых помещений, находящихся по адресу: г. Надым, ул. Зверева, 10/1, а Заказчик (ответчик) принял обязательство результат работ принять и оплатить.

Пунктами 2.2. и 2.3. договора № 01/08 от 01.08.2008 стороны согласовали сроки начала и окончания выполнения работ: с 01.08.2008 по 10.04.2009.

В соответствии с пунктом 3.1. договора № 01/08 от 01.08.2008 стоимость работ в текущих ценах составляет 2 715 919 руб., НДС не взимается.

Согласно разделу 4 договора № 01/08 от 01.08.2008 все платежи заказчик производит путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика. Окончательный расчет за выполненные работы производится не позднее 15 банковских дней после полного окончания работ и подписания сторонами приемо-сдаточного акта выполненных работ.

Пунктом 5.1. договора № 01/08 от 01.08.2008 предусмотрено право заказчика на досрочное расторжение договора при условии письменного уведомления об этом подрядчика.

01.04.2009 заказчик направил в адрес подрядчика письмо, в котором со ссылкой на пункт 5.1. договора № 01/08 от 01.08.2008 просил прекратить строительные работы на объекте и представить справку о стоимости фактически выполненных работ (л.д. 14).

Факт получения указанного письма истцом не оспаривается.

В соответствии с пунктом 5.3. договора № 01/08 от 01.08.2008, при расторжении договора по совместному решению сторон, помещения с незавершенными ремонтными работами передаются заказчику, который оплачивает подрядчику стоимость фактически выполненных ремонтных работ.

15.05.2009 между сторонами подписаны соглашение о расторжении договора подряда № 01/08 от 01.08.2008 и акт приема-передачи незавершенных ремонтных работ (л.д. 15, 16).

В соответствии с пунктом 3 указанного соглашения стоимость выполненных работ составила 472 843 руб. 52 коп., НДС не взимается. Выполнение работ истцом и принятие их ответчиком подтверждается актом о приемке выполненных работ от 01.04.2009 и актом приема-передачи работ, подписанных ответчиком без замечаний (л.д. 16-22).

19.06.2009 истцом в адрес ответчика направлена претензия исх. № 145 от 19.06.2009 с требованием о погашении задолженности за выполненные работы в размере  472 843 руб. 52 коп. (л.д. 9).

Отсутствие действий со стороны ответчика по оплате задолженности послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Согласно статье 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Отношения сторон, учитывая условия заключенного договора, подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ о договоре подряда.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (пункт 1). Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки (пункт 2).

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При этом, заказчик вправе ссылаться на следующие недостатки:

- согласно пунктам 2, 3 статьи 720 ГК РФ на явные недостатки работ (те, которые могли быть установлены при обычном способе приемке) в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки); в пунктах 7.5. и 7.6. договора подряда № 01/08 от 01.08.2008 сторонами закреплены аналогичные