Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2010 по делу n А70-3623/2010. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 октября 2010 года

                                                        Дело №   А70-3623/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  26 октября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.

судей  Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания  секретарём Айвазян Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7244/2010) закрытого акционерного общества «Пахомовский» на решение  Арбитражного суда Тюменской области от 08 июля 2010 года по делу №  А70-3623/2010 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «АПК-Центр» к закрытому акционерному обществу «Пахомовский», третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Стройпроектинвест»,

о взыскании 463 493 руб. 82 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ЗАО «Пахомовский» - руководитель Мороз В.В. (по паспорту), представитель Власов А.Н. по доверенности от 15.06.2010 (до перерыва),

от ООО «АПК-Центр», ООО «Стройпроектинвест» - представители не явились,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «АПК-Центр» (далее – ООО «АПК-Центр») 08.04.2010 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу «Пахомовский» (далее – ЗАО «Пахомовский») о взыскании 428 821 руб. 56 коп. основного долга по договору строительного подряда (выполнение функций подрядчика) от 04.06.2008 № 150-У, 34 672 руб. 26 коп. договорной неустойки, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму основного долга 428 821 руб. 56 коп., исходя из ставки рефинансирования 8,25% годовых, с 16.10.2009 по день фактической уплаты ответчиком суммы основного долга.

Определением суда от 15.04.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  общество с ограниченной ответственностью «Стройпроектинвест» (далее - ООО «Стройпроектинвест»).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 08 июля 2010 года по делу №  А70-3623/2010 с ЗАО «Пахомовский» в пользу ООО «АПК-Центр» взыскано 428 821 руб. 56 коп. основного долга; 34 672 руб. 26 коп. неустойки, 14 269 руб. 88 коп. государственной пошлины. С ЗАО «Пахомовский» в пользу ООО «АПК-Центр» взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 7,75 % годовых, начисленных на сумму долга в размере 428 821 руб. 56 коп. с 16.10.2009 по день фактической уплаты долга. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Возражая против принятого судом решения, ЗАО «Пахомовский» в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение норм процессуального права.

Ответчик также заявил ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы для определения фактического объема выполненных строительно-монтажных ремонтных работ; установления соответствия объема работ, указанных в отчетах и нарядах, актам фактически выполненных работ по контрольным обмерам; факторов, способствующих завышению (занижению) объемов работ.

ООО «АПК-Центр» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От третьего лица - ООО «Стройпроектинвест» поступило письменное ходатайство, в котором третье лицо просит рассмотреть  апелляционную жалобу в отсутствие его представителя, а также указывает на законность и обоснованность принятого по делу решение, просит оставить его без изменения.

В заседании суда апелляционной инстанции 30.09.2010 представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов: копии письма (отношения) СУ при УВД г.Ишима и Ишимского района от 07.09.2010 исх. № 41/5-26432; копии договора об оказании услуг от 09.09.2010; копии платёжного поручения № 224 от 29.09.2010; копии сопроводительного письма исх. 487 от 27.09.2010 и акта выполненных работ; копии отчёта МУП «ДЕЗ» от 24.09.2010; поддержал ходатайство о назначении экспертизы, а также ходатайствовал о приостановлении производства по делу или отложении рассмотрения апелляционной жалобы до рассмотрения  судом апелляционной инстанции связанного с настоящим делом другого дела - №А70-3111/2010 по иску  подрядчика – ООО «Строительно-монтажный поезд 695» к ЗАО «Пахомовский» о взыскании задолженности по договору подряда  от 04.06.2008 №17, рассмотрение которого в суде апелляционной инстанции назначено на 20.10.2010.

В связи с удовлетворением ходатайства ответчика рассмотрение апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Тюменской области от 08.07.2010 по делу №  А70-3623/2010 в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда отложено на 21.10.2010 в 13 час. 45 мин.

Представители ООО «АПК-Центр», ООО «Стройпроектинвест», извещённых надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции 21.10.2010 , в него не явились.

На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие  представителей истца и третьего лица.

В заседании суда апелляционной инстанции 21.10.2010 представитель ответчика отказался от ранее заявленного ходатайства о проведении экспертизы, поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснив, что 20 октября 2010 года по делу №А70-3111/2010  судом апелляционной инстанции утверждено мировое соглашение.

В заседании суда апелляционной инстанции, начатом в 17 час. 03 мин. 21.10.2010, был объявлен перерыв до 15 час. 40 мин. 26.10.2010. Ответчику предложено письменно изложить свою позицию по рассматриваемому делу.

После перерыва судебное заседание продолжено 26.10.2010.

После перерыва представители лиц, участвующих в деле, не явились. От ЗАО «Пахомовский» поступило письменное ходатайство об изменении обжалуемого решения суда, взыскании с ответчика 10 423 руб. 74 коп. задолженности по договору подряда, 1042 руб. 37 коп. неустойки.

Рассмотрев ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных документов, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим удовлетворению.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

 Документы, о приобщении которых просит ответчик, составлены позднее даты принятия обжалуемого решения и потому не могли быть представлены в суд первой инстанции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменные отзывы на неё, выслушав явившихся до перерыва в судебном заседании представителей ответчика, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, между ЗАО «Пахомовский» (застройщик) и ООО «Стройпроектинвест» (заказчик) заключён договор строительного подряда (выполнение функций подрядчика) от 04.06.2008 № 150-У, по условиям которого застройщик поручает, а заказчик принимает на себя выполнение функций заказчика, (предусмотренных пункте 2.1 настоящего договора) по организации строительного контроля на объекте: Реконструкция коровника под родильное отделение и профилакторий на ферме ЗАО «Пахомовский» Ишимского района, Тюменской области; Реконструкция скотного двора на 200 голов на ферме с.Пахомова Ишимского района, Тюменской области (пункт 1.1 договора). Застройщик обязан оплатить расходы заказчика за выполненные работы и оказанные услуги (пункт 1.3 договора).

В пунктах 3.1, 3.2 и 3.3 договора стороны установили, что стоимость работ по договору составляет 2% от стоимости выполненных строительно-монтажных работ, что составляет 346 722 руб. 68 коп., НДС нет, в том числе по объектам: Реконструкция коровника под родильное отделение и профилакторий на ферме ЗАО «Пахомовский» Ишимского района, Тюменской области – 216 946 руб. 04 коп, Реконструкция скотного двора на 200 голов на ферме с.Пахомова Ишимского района, Тюменской области – 129 776 руб. 64 коп. Застройщик в течение 10 дней с момента заключения договора перечисляет на расчетный счет заказчика аванс в размере 200 000 руб. Заказчик по окончании очередного этапа работ, определяемого в соответствии с пунктом 1.4 договора, оформляет и представляет застройщику акты выполненных работ на выполнение функций заказчика, по форме KC-2 и справки по форме КС-3, в соответствии с которыми застройщик в пятидневный срок с момента передачи ему актов (форма КС-2) и справок (форма KC-3) перечисляет на расчетный счет заказчика сумму, указанную в акте выполненных работ по форме КС-2, на основании выставленного счета.

В материалы дела представлены подписанные без замечаний ЗАО «Пахомовский» в лице генерального директора Мороза В.С. акты о приемке выполненных работ («выполнение функций заказчика (технадзор)» и составленные на основании актов справки о стоимости выполненных работ и затрат («выполнение функций заказчика (технадзор)»  от 31.07.2008, от 25.11.2008, от 26.11.2008, акты оказанных услуг от 31.07.2008, от 25.11.2008, от 26.11.2008 на общую сумму 428 821 руб. 56 коп. (л.д. 15-26). Кроме того, ООО «Стройпроектинвест» и ЗАО «Пахомовский» подписали акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 15.10.2009, согласно которому задолженность ответчика перед ООО «Стройпроектинвест» составляет 428 821 руб. 56 коп. (л.д. 28).

Между ООО «Стройпроектинвест» (цедент) и ООО «АПК-Центр» (цессионарий) при участии ЗАО «Пахомовский» (должник) 16.10.2009 заключён договор уступки права требования (цессии) (л.д. 22), на основании пунктов 1.1 и 1.2 которого цедент уступает, а цессионарий принимает права (требования) получения платежей, сформировавшихся как задолженность по оплате выполненных работ, оказанных услуг по состоянию на 15.10.2009, подтвержденную актом сверки между цедентом и должником от 15.10.2009 по договору № 150-У строительного подряда (выполнение функций заказчика) от 04.06.2008, заключенному между цедентом и должником. Право требования передается в том объеме и на тех же условиях, которые существуют между цедентом и должником. Сумма уступаемого права (требования) составляет 428 821 руб. 56 коп.

Возражая против предъявленных исковых требований, ЗАО «Пахомовский» в суде первой инстанции заявило ходатайство об объединении в одно производство для совместного рассмотрения настоящего дела и дела № А70-3111/2010 по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажный поезд 695» к закрытому акционерному обществу «Пахомовский» (третье лицо -  ООО «Стройпроектинвест») о взыскании 23 963 685 руб. 69 коп. задолженности по договору подряда от 04.06.2008 № 17,  479 273 руб. 71 коп. пени.

В обоснование ходатайства об объединении дел в одно производство ЗАО «Пахомовский» указало, что в качестве выполнения подрядных работ, на организацию  строительного контроля которых заключён договор строительного подряда (выполнение функций подрядчика) от 04.06.2008 № 150-У, в материалы настоящего дела и дела № А70-3111/2010 представлены сфальсифицированные акты о приёмке выполненных работ от 31.07.2008 № 1, от 25.11.2008 № 2, от 31.07.2008 № 1, от 26.11.2008 № 2. В актах указан объем работ, которые не выполнялись ООО «СМП 695», следовательно, работы по организации строительного надзора ООО «Стройпроектинвест» также не выполнялись.

В соответствии с частями 2, 4 статьи 130 АПК РФ арбитражный суд вправе объединить несколько однородных дел, в которых участвуют одни и те же лица, в одно производство для совместного рассмотрения, что допускается до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в арбитражном суде первой инстанции.

Судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика об объединении дел в одно производство отказано, поскольку по рассматриваемым в Арбитражном суде Тюменской области делам истцами являются разные лица,  исковые требования по указанным делам к ответчику вытекают из различных по своей юридической природе правоотношений, влекущих для сторон самостоятельные и отличные друг от друга права и обязанности.

В период рассмотрения судом апелляционной инстанции настоящего дела, постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2010 (резолютивная часть объявлена 20.10.2010) по делу № А70-3111/2010 утверждено мировое соглашение, по условиям которого стороны (ЗАО «Пахомовский» и ООО «Строительно-монтажный поезд 695») пришли к соглашению, что по договору подряда № 17 от 04.06.2008 ООО «Строительно-монтажный поезд 695» на объекте № 1 «Реконструкция скотного двора на 200 голов на ферме с. Пахомова Ишимского района» выполнило работы на общую сумму 615 000 руб. ; иных работ на этом объекте и объекте №2 «Реконструкция коровника под  родильное отделение и профилакторий на ферме ЗАО «Пахомовский» Ишимского района»  ООО «СМП-695» не выполняло.

Между тем, указанное обстоятельства о том, что ООО «СМП-695» выполнило работ на сумму 615 000руб. и не выполняло иных работ,   не  освобождает в рамках дела №А70-3623/2010 его стороны - ООО «АПК-Центр» (истец) и ЗАО «Пахомовский» (ответчик) от обязанности  в силу части 1 статьи 65 АПК РФ доказывать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что  рассматриваемый  в деле №А70-3623/2010 спор вытекает из самостоятельного договора №150-У от 04.06.2008 на выполнение функций заказчика, заключенного между ЗАО «Пахомовский» (застройщик) и правопредшественником истца - ООО «Стройпроектинвест» (заказчик) без участия  ООО «СМП-695».  

           Кроме того, судом учитывается также, что в подтверждение возражений на требования ООО «АПК-Центр» о взыскании 428 821 руб. 56 коп. задолженности, ЗАО «Пахомовский» представило в материалы дела отчёт об определении объемов фактически выполненных строительно-монтажных работ по реконструкции скотного двора на 200 голов на ферме с. Пахомова; реконструкции коровника под родильное отделение и профилакторий на ферме ЗАО «Пахомовский», согласно которому стоимость выполненных работ на объекте  «Реконструкция скотного двора на 200 голов на ферме с. Пахомова» составила 5 012 652 руб. 27 коп.,