Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2010 по делу n А70-2125/2010. Изменить решение

в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4).

В материалах дела не имеется сведений о том, что ЗАО «ДЭК» не полностью выполняло обязательства по содержанию улиц в  г. Тюмени (осуществляло уборку не всей площади улиц).

Акты замера, составленные в ходе ревизии, не являются доказательствами   ненадлежащего выполнения работ ЗАО «ДЭК»  ещё и потому, что составлены без участия представителя ответчика. Эти акты не могут учитываться в правоотношениях, возникших между сторонами муниципальных контрактов № 04000.08.003 от 12.02.2008, № 04000.08.174 от 10.10.2008.

То обстоятельство, что в период рассмотрения судом первой инстанции  настоящего дела по инициативе истца  площади  тех же шести улиц перемерялись с участием представителя ответчика, не устраняет недостатков актов ( л.д. 13-18 т. 2), составленных без участия ЗАО «ДЭК».

 Более того, сведения о площади улиц в акте замера от 17.05.2010 (л.д. 146-150 т.2), составленном комиссионно представителями  Департамента по строительству Администрации г.Тюмени, комитета по финансовому контролю Департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени, ЗАО «ДЭК», не соответствуют сведениям о площади улиц в актах на л.д. 13-18 т. 2.  Площадь проезжей части и парковочных карманов ул. Дзержинского по акту от 17.05.2010 составляет 7043,82 кв.м (6440,57 кв.м. и 603,25 кв.м соответственно), по акту на л.д. 14 т.2 площадь покрытия дорожной одеждой этой улицы составляет 6806,8 кв.м. Площадь проезжей части и парковочных карманов ул. Салтыкова-Щедрина по акту от 17.05.2010 составляет 9431,5 кв.м (8260,5 кв.м и 1171 кв.м соответственно), по акту на л.д. 15 т. 2 площадь покрытия дорожной одеждой этой улицы составляет 8556 кв.м. Площадь проезжей части и парковочных карманов ул.Советская по акту от 17.05.2010 составляет 9462,1 кв.м (8620 кв.м и 842,1 кв.м соответственно), по акту на л.д. 16 т.2 площадь покрытия дорожной одеждой этой улицы составляет 8424 кв.м. Площадь проезжей части и парковочных карманов ул. З.Космодемьянской по акту от 17.05.2010 составляет 11 206 кв.м (10659,6 кв.м и 546,4 кв.м соответственно), по акту на л.д. 18 т.2 площадь покрытия дорожной одеждой этой улицы составляет 10659,6 кв.м.

Таким образом, сведения по актам замеров на л.д. 13-18 т.2 по четырем из шести улиц не соответствуют сведениям акта замера от 17.05.2010, поэтому акты первоначальных замеров не могут являться надлежащими доказательствами площади дорожного полотна шести улиц г. Тюмени.  

Замеры всех улиц  г.Тюмени при проверке не проведены.

Площадь улицы Салтыкова-Щедрина, установленная при замерах во время ревизии,  превышает её площадь, установленную муниципальными контрактами (л.д. 52 т. 1). Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что в случае проведения замеров каких-либо иных улиц, их площадь также могла оказаться больше, чем установлена приложениями к муниципальным контрактам.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что работы по муниципальным контрактам выполнялись в 2008г., и площадь улиц в приложениях к муниципальным контрактам определялась на момент  проведения торгов, по результатам которых  указанные контракты были заключены с ответчиком, тогда как замеры осуществлялись в июне 2009г. и 17.05.2010. На даты  замеров площади улиц могли измениться.

ГБУ ТО УАД в письменных отзывах на иск и апелляционную жалобу указывало, что улицы г.Тюмени подвергались реконструкции, уширению; проведенные замеры не обеспечивают достоверность измерений.

Исходя из изложенного, завышение при исполнении муниципальных контрактов № 04000.08.003 от 12.02.2008, № 04000.08.174 от 10.10.2008 площадей улиц г. Тюмени на 25 633кв. м и завышение в связи с этим объёмов предъявленных к оплате работ на сумму 4 550 200 руб., суд апелляционной инстанции считает не подтвержденным.

При таких обстоятельствах сумма 4 550 200 руб. не может быть признана неосновательным обогащением ЗАО «ДЭК».

Истец, указывая на завышение ответчиком стоимости выполненных по контрактам работ на сумму 9 689 900 руб., ссылается на выводы ревизии, выявившей завышение стоимости работ в результате того, что по актам выполненных работ формы КС-2 от 30.11.2008 № 3/1, 3/2, 3/3 и от 22.12.2008 № 4/17, 4/18, 4/19 работы по содержанию улиц предъявлены дважды (по летней и по зимней технологии).

 В части  указанной суммы требование истца не является доказанным.  

ЗАО «ДЭК» пояснило, что в связи с неустойчивыми погодными условиями в конце ноября (в первой половине дня – плюсовая температура, вечером – образование гололёда) ответчик для обеспечения надлежащего содержания улиц г.Тюмени применял как летние (в первой половине дня), так и зимние технологии.

Применение летней технологи содержания улично-дорожной сети согласовано между заказчиком, подрядчиком и ГБУ ТО УАД  на  проведенном Департаментом по строительству Администрации г.Тюмени совещании по вопросу «содержание улично-дорожной сети», на котором присутствовали, в частности, руководитель заказчика  и  главный инженер  подрядчика - ЗАО «ДЭК». В протоколе содержится подписанное руководителем заказчика решение: подрядной организации ЗАО «ДЭК» применять летнюю технологию производства работ по текущему содержанию, учитывая прогноз гидрометиоцентра г.Тюмени на ноябрь месяц 2008 года, для высокого уровня содержания улично-дорожной сети ( протокол совещания от 24.11.2008 на л.д. 33-34 т. 3).

Из имеющегося  в материалах дела письма ГБУ ТО УАД  от 05.11.2008 следует, что ответчику  в связи с погодными условиями было рекомендовано в условиях зимнего содержания при уборке дорожно-уличной сети применять  дорожные машины ВМПД до наступления отрицательных температур (л.д.32 т.3).

Учитывая, что заданием заказчика  ответчику применять летнюю технологию производства работ и обеспечивать высокий уровень содержания улично-дорожной сети  не было исключено применение зимней технологии, с учётом погодных условий выполнение ответчиком работ с применением  обеих технологий  не противоречило  контракту и вызывалось необходимостью, что  истцом и третьими лицами по существу не опровергнуто.     

При этом суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы  ответчика о том, что применение только летних технологий в зимний период времени невозможно.

Распоряжением Администрации г.Тюмени от 10.12.2008 № 1153-рк был изменён период осенне-зимней уборки 2008 - 2009 годов территории города Тюмени, учитывая погодные условия, на основании данных Государственного учреждения «Тюменский центр по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды». Данный период установлен с 10.11.2008 по 15.04.2009.

Таким образом, применение ответчиком как летних, так и зимних технологий уборки являлось обоснованным.

 Выполненные  ответчиком с применением обеих технологий работы приняты заказчиком  по актам без каких-либо возражений.

 Данные в ходе ревизии  руководителем заказчика  пояснения о том, что в период с 21 по 30 ноября 2008г.  работы  по текущему содержанию 3 дня выполнялись по зимней технологии  и 7 дней – по летней технологии (пояснительная записка от 07.07.2009 на л.д.35 т.3), на основании которых проверяющими  произведен перерасчет стоимости работ за 3 дня (справка – приложение №5 на л.д.143-150 т.1), суд апелляционной инстанции считает противоречащими фактическим обстоятельствам дела  и  заданию заказчика .

Как следует из  акта  ревизии, подтверждается материалами дела  и не оспаривается сторонами, стоимость работ по муниципальному контракту от 12.02.2008 с учётом дополнительного соглашения составила  782 417,4 тыс. руб. (то есть увеличена в пределах 10%, что соответствует пункту 2.6 контракта), по муниципальному контракту от 10.10.2008 – 182 815,3тыс. руб. Исходя из стоимости работ по обоим контрактам,  выплаченные ответчику за выполненные работы суммы не превысили цену контрактов.

Выполнение работ на сумму 15 039 800 руб., которую истец просит взыскать в качестве неосновательного обогащения, произведено на основании муниципальных контрактов № 04000.08.003 от 12.02.2008, № 04000.08.174 от 10.10.2008, в связи с чем  требование истца не подлежит удовлетворению.

Решение суда первой инстанции изменяется соответственно изложенному. Апелляционная жалоба ЗАО «ДЭК» удовлетворяется. Расходы по иску распределяются пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований. На ЗАО «ДЭК» относится 11 284 руб. 88 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску. Департамент по строительству Администрации города Тюмени от уплаты государственной пошлины освобождён в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ. Расходы по апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 31.05.2010 по делу №  А70-2125/2010 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Дорожно-Эксплуатационная Компания» в пользу Департамента по строительству Администрации города Тюмени 1 772 100 руб. неосновательного обогащения. В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Дорожно-Эксплуатационная Компания» в доход федерального бюджета 11 284 руб. 88 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с Департамента по строительству Администрации города Тюмени в пользу закрытого акционерного общества «Дорожно-Эксплуатационная Компания» 2000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Д.Г. Рожков

Ю.М. Солодкевич