Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2010 по делу n А70-2125/2010. Изменить решение

16 811 900 руб. неосновательного обогащения, Департамент по строительству Администрации города Тюмени (заказчик) указал, что неосновательное обогащение возникло в связи с завышением стоимости выполненных работ по муниципальному контракту на содержание улиц города Тюмени в 2008г. от 12.02.2008 № 04000.08.003 и по муниципальному контракту на содержание улиц города Тюмени в 2008г. от 10.10.2008 № 04000.08.174, выявленным  в результате ревизии финансово-хозяйственной деятельности Департамента по строительству Администрации города Тюмени за 2008 год и 1 квартал 2009 года, проведенной Департаментом финансов и налоговой политики Администрации  г.Тюмени, являющимся органом муниципального финансового контроля.

В подтверждение предъявленных требований истцом представлены в материалы дела в том числе акт ревизии (начата 09.04.2009, окончена 30.06.2009), адресованное истцу предписание Департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени от 02.09.2009.

Из представленного акта ревизии финансово-хозяйственной деятельности Департамента по строительству Администрации  г. Тюмени за 2008 год и 1 квартал 2009 года следует, что ревизия  включала в себя  в том числе проверку целевого использования бюджетных средств, выделенных по муниципальному контракту на содержание улиц города Тюмени в 2008г. от 12.02.2008  №04000.08.003 и по муниципальному контракту на содержание улиц города Тюмени в 2008г. от 10.10.2008 № 04000.08.174 (л.д. 47-56 т. 1).

Согласно акту ревизии, при проверке выявлено завышение стоимости выполненных и оплаченных работ по муниципальному контракту № 04000.08.003 от 12.02.2008 на сумму 4874,8 тыс. руб. и по муниципальному контракту № 04000.08.174 от 10.10.2008 - на сумму 11 937,1 тыс. руб., в том числе:

1) завышена стоимость работ по текущему содержанию газонов Калининского административного округа  г.Тюмени  в мае 2008 года на сумму 799,7 тыс. руб.;

2) в результате завышения площадей улиц завышен объем предъявленных к оплате работ на сумму 4550,2 тыс. руб., в том числе по контракту от 12.02.2008 -  на 4075,1 тыс. руб., по контракту от 10.10.2008 – на  475,1 тыс. руб.

3) в результате включения в акты выполненных работ площадей уборки проезжей части (69804 кв.м), остановочных карманов (896 кв.м), обочин (12637 кв.м), не предусмотренных муниципальным контрактом от 10.10.2008, завышена стоимость выполненных работ на общую сумму 1772,1 тыс. руб.;

4) актами выполненных работ формы КС-2 от 30.11.2008 № 3/1, 3/2, 3/3 и от 22.12.2008 № 4/17, 4/18, 4/19 работы по содержанию улиц предъявлены дважды (по летней и по зимней технологии).

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции считает исковые требования подлежащими удовлетворению частично – на сумму 1 772 100 руб.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений,  предусмотренные главой 60 ГК РФ правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (пункт 3 статьи 1103 ГК РФ).

Истец со ссылкой на акт ревизии утверждает, и ответчик не отрицает, что в результате включения в акты выполненных работ площадей уборки проезжей части (69804 кв.м), остановочных карманов (896 кв.м), обочин (12637 кв.м), не предусмотренных муниципальным контрактом от 10.10.2008, завышена стоимость выполненных работ на общую сумму 1772,1 тыс. руб. В части указанной суммы принятое по делу решение ответчиком не оспаривается.

Вместе с тем, в остальной части иск не подлежит удовлетворению.

           В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Требование о взыскании неосновательного обогащения в сумме 15 039 800 руб. (16811900,0 – 1772100,0)   истцом  не  доказано.

             Истец, указывая на завышение ответчиком стоимости работ по текущему содержанию газонов Калининского административного округа в мае 2008 года на сумму 799 700 руб., ссылается  на выводы ревизии, сделанные на основании акта от 04.05.2008 приема-передачи объектов содержания улично-дорожной сети Калининского административного округа, по которому газоны приняты на обслуживание  МУ «Служба заказчика по КАО».

            Между тем, утверждение истца о принятии МУ «Служба заказчика по КАО» газонов на обслуживание 04.05.2008 по названному акту не соответствует содержанию самого акта от 04.05.2008.

             В акте от 04.05.2008, хотя и именуемом актом приема-передачи, указано, что проводилось комиссионное обследование, и комиссия приняла решение: принять на содержание объекты улично-дорожной сети согласно разграничений, указанных в приложении № 1 (л.д. 19-23 т. 2).

             То есть в акте не фиксируется факт приёма – передачи объектов, а по существу  лишь излагается решение принять на содержание. 

         О том, что фактически состоялась передача газонов на текущее обслуживание от ответчика другому лицу, доказательств в деле не имеется.

         Кроме того,  суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

          В соответствии с пунктом 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках её начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Согласно статье 767 ГК РФ при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Подрядчик вправе требовать от государственного или муниципального заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ (пункт 1). Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2).

Муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в документации об аукционе либо конкурсной документации (пункт 3 статьи 29, пункт 3 статьи 38 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»). Изменение указанных условий при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (пункт 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ).

В перечне работ по содержанию улиц города Тюмени на 2008 г. в раздел «летнее содержание» включены работы по поливу и подстрижке газонов в зоне обслуживания (л.д. 21 т. 1).

Работы по содержанию газонов выполнялись ответчиком и сдавались истцу (акт формы № КС-2 от 31.05.2008 № 53 на л.д. 124-126 т. 2).

Акт приёма-передачи объектов содержания улично-дорожной сети по Калининскому административному округу обслуживания ЗАО «ДЭК» от 04.05.2008 (л.д. 129-133 т. 2) не является надлежащим доказательством отсутствия у ответчика обязанности с мая 2008г. обслуживать газоны, поскольку составлением и утверждением указанного акта не внесены изменения в муниципальный контракт на содержание улиц города Тюмени в 2008 году от 12.02.2008 № 04000.08.003, определяющий обязанности сторон.

 В суде апелляционной инстанции представитель ответчика пояснил, что работы по содержанию газонов, выполненные ЗАО «ДЭК», перестали приниматься истцом с июля 2008г.

Доказательств о том, что данные работы выполнялись кем-либо, кроме ответчика, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах сумма 799 700 руб. не может быть признана неосновательным обогащением ЗАО «ДЭК».

Истец, указывая на завышение ответчиком стоимости выполненных по контрактам работ на сумму 4 550 200 руб., ссылается на выводы ревизии, выявившей завышение стоимости работ в результате завышения площадей обслуживаемых улиц.

 В части  указанной суммы требование истца также не является доказанным.                 

 Как следует из акта ревизии (л.д. 51-52 т.1) в ходе документальной проверки актов выполненных работ проверяющими произведены замеры площадей шести улиц г.Тюмени (улиц Щорса, Дзержинского, Салтыкова-Щедрина, Советской, Боровской, З.Космодемьянской), оформленные актами замеров по состоянию на 05.06.2009. В ходе проведённых замеров были установлены следующие расхождения: площадь ул. Дзержинского (ЦАО) предусмотрена муниципальным контрактом – 10 071 кв.м, фактически установлено замерами – 6 807 кв.м, завышение площадей – 3264 кв.м; площадь ул. Советская (ЦАО) предусмотрена муниципальным контрактом – 27 169 кв.м, фактически установлено замерами – 11 544 кв.м, завышение площадей – 15 625 кв.м; площадь ул. З.Космодемьянской (КАО) предусмотрена муниципальным контрактом – 18 380 кв.м, фактически установлено замерами – 10 657 кв.м, завышение площадей – 7 723 кв.м; площадь ул. Салтыкова-Щедрина (ЦАО) предусмотрена муниципальным контрактом – 7 577 кв.м, фактически установлено замерами – 8 556 кв.м, завышение площадей – минус 979 кв.м. По площадям улиц Боровской,  Щорса расхождений с данными муниципального контракта не установлено. На основании указанного общая площадь завышения  составляет 25 633 кв.м. В результате завышений площадей улиц города оплата подрядной организации произведена в завышенном размере - на 4550,2 тыс. руб., в том числе: по муниципальному контракту № 04000.08.003 от 12.02.2008 – 4075,1 тыс. руб.; по муниципальному контракту № 04000.08.174 от 10.10.2008 – 475,1 тыс. руб.

Как видно из акта ревизии, проверяющими установлено, что площади трёх улиц  (ул.Дзержинского, ул. Советская, ул. З.Космодемьянской) меньше, чем предусмотрено в контракте, площади одной улицы (ул. Салтыкова-Щедрина)  - больше, чем предусмотрено в контракте.

В подтверждение завышений истцом представлены в материалы дела составленные в ходе ревизии расчеты (л.д.137-142 т.1), шесть актов замера (л.д.13-18 т.2).

 Из представленных в дело трёх расчетов (с отметкой – «Приложение №3») следует,  что сумма завышений стоимости работ  определялась проверяющими применительно к  отдельным улицам (по видам работ, которые подлежали выполнению на данных улицах в указанные в расчетах периоды времени). Причём, в наименовании расчётов имеется ссылка на завышение площадей по ул.Советская, ул.Дзержинского, ул.З.Космодемьянской.

  Между тем, как видно из  первого расчёта (л.д. 137 т. 1), в него фактически включены  сведения о  завышении площади  ул.Салтыкова-Щедрина (то есть улицы, по которой, как указано в акте, фактически при замере площадь оказалась меньше, чем предусмотрено в контракте). Сведений по ул.З.Космодемьянской в расчёте нет.   

 В подтверждение замеров и выявленных завышений площади в дело  представлены акты замера улиц Щорса, Дзержинского, Салтыкова-Щедрина, Советской, Боровской, З.Космодемьянской (л.д. 13-18 т.2), составленные членами комиссии – представителями ГУ ТО «УАДТО» и Департамента по строительству.

Указанные выше  акты замера  и составленные с учётом замеров расчеты, представленные в дело истцом, не могут быть признаны надлежащими доказательствами.

 Площадь улиц г.Тюмени, на содержание которых заключены муниципальные контракты № 04000.08.003 от 12.02.2008, № 04000.08.174 от 10.10.2008,  конкретно установлены  в приложениях к этим муниципальным контрактам, являющихся неотъемлемой частью контрактов (приложения № №1, 3 к муниципальному контракту № 04000.08.003 от 12.02.2008, приложение №2 к муниципальному контракту № 04000.08.174 от 10.10.2008 на л.д. 16-20, 22-23, 41-45 т. 1). Количество  подлежащих содержанию улиц г.Тюмени, согласно приложениям к контрактам, – около двухсот.

Указанными приложениями к контрактам фактически установлены постоянные величины: наименование улиц, их площадь (в метрах квадратных), которые согласованы сторонами контракта,  являются определяющими  для объёма подлежащих выполнению работ, и от  них зависит и исчисляется цена соответствующего контракта.

 Выборочный  обмер улиц (шести из порядка двухсот улиц) в июне 2009 года, то есть после исполнения муниципальных контрактов, не может являться основанием для перерасчёта выполненных ответчиком работ и перерасчёта стоимости этих работ. Такой обмер улиц влечёт фактически не установление объёма выполненных ЗАО «ДЭК» работ, а изменение условий муниципальных контрактов в части подлежащих выполнению работ на улицах Дзержинского, Салтыкова-Щедрина, Советской, Боровской, З.Космодемьянской, уже после их исполнения и принятия выполненных работ заказчиком.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что методика выборочного обмера отдельных улиц  не  способна обеспечить достоверное определение  общих площадей, от которых рассчитываются объемы выполненных работ (по видам работ),  поскольку площадь одних улиц  может быть больше, других -  меньше, а итоговая (суммированная) площадь всех улиц  окажется  одной и той же.

В актах приемки выполненных работ объемы выполненных работ и их стоимость определены  на основании  установленных в контрактах площадей улиц, суммированных в итоговые величины  с разбивкой по административным округам г.Тюмени.    

Работы по содержанию улиц г.Тюмени, выполненные на основании муниципальных контрактов № 04000.08.003 от 12.02.2008, № 04000.08.174 от 10.10.2008 сданы ответчиком (подрядчиком), без каких-либо замечаний приняты Департаментом по строительству Администрации г.Тюмени (заказчик), ГБУ ТО УАД по актам формы № КС-2 от 30.11.2008, 22.12.2008 (л.д. 77-133 т. 1).

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1). Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при её приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления