Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2010 по делу n А70-2125/2010. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

26 октября 2010 года

                                                          Дело № А70-2125/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  19 октября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.

судей  Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Айвазян Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6332/2010) закрытого акционерного общества «Дорожно-Эксплуатационная Компания» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 31.05.2010 по делу №  А70-2125/2010 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску Департамента по строительству Администрации города Тюмени к закрытому акционерному обществу «Дорожно-Эксплуатационная Компания», третьи лица: Государственное бюджетное учреждение Тюменской области «Управление автомобильных дорог Тюменской области», Департамент финансов и налоговой политики Администрации  г.Тюмени, о взыскании 16 811 900 руб.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ЗАО «Дорожно-Эксплуатационная Компания» - представитель Соболева М.А. по доверенности № 656/ДЭ-26/07 от 22.07.2010,

от Департамента по строительству Администрации города Тюмени - представитель Медведева Ю.В. по доверенности №  8 от 18.01.2010,

от Государственного бюджетного учреждения Тюменской области «Управление автомобильных дорог Тюменской области», Департамента финансов и налоговой политики Администрации  г.Тюмени - представители не явились,

установил:

Департамент по строительству Администрации города Тюмени 01.03.2010 обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу «Дорожно-Эксплуатационная Компания» (далее - ЗАО «ДЭК») о взыскании 16 811 900 руб. неосновательного обогащения, возникшего в связи с завышением стоимости выполненных работ по муниципальному контракту на содержание улиц города Тюмени в 2008г. от 10.10.2008 № 04000.08.174 и по муниципальному контракту на содержание улиц города Тюмени в 2008г. от 12.02.2008 № 04000.08.003.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственное бюджетное учреждение Тюменской области «Управление автомобильных дорог», сокращённое наименование – ГБУ ТО УАД (определение суда от 05.03.2010), Департамент финансов и налоговой политики  Администрации  г.Тюмени (определение суда от 25.03.2010).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 31.05.2010 по делу №  А70-2125/2010 исковые требования удовлетворены. С ЗАО «ДЭК» в пользу Департамента по строительству Администрации города Тюмени взыскано 16 811 900 руб. С ЗАО «ДЭК» в доход федерального бюджета взыскано 107 059 руб. 50 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, ЗАО «ДЭК» в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Департамент по строительству Администрации города Тюмени, Департамент финансов и налоговой политики  Администрации  г.Тюмени в письменных отзывах на апелляционную жалобу просят оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третье лицо - ГБУ ТО УАД в письменном отзыве на апелляционную жалобу ссылается на необоснованность принятого по делу решения, указывая при этом на недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными, неправильное применение судом норм материального права. Площади «уличной сети» города Тюмени, выставленные на торги, были определены в муниципальных контрактах в соответствии с объявленными условиями торгов. Риск достоверности данных по точности измерений (общих площадей) объектов содержания по муниципальным контрактам № 04000.08.174, № 04000.08.003 несёт заказчик (истец). Любые акты замеров, произведенные лицами, не аккредитованными на осуществление технического учёта и технической инвентаризации, не могут служить доказательствами в споре о достоверности площади «уличной сети» автомобильных дорог города Тюмени. Поскольку договорные условия полностью соответствуют объявленным условиям торгов, то спорные размеры площадей следует считать установленными и определенными, каковыми они и признавались всеми сторонами контрактов, в том числе и истцом, при подписании актов выполненных работ. Поэтому замеры, произведенные самими сотрудниками проверяющих финансовых органов, а не привлеченной аккредитованной организацией, доказательством являться не могут.

Представители ГБУ ТО УАД, Департамента финансов и налоговой политики Администрации г.Тюмени, извещённых надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явились.

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие  представителей третьих лиц.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика уточнил,  что просит отменить решение суда в части взыскания суммы, превышающей 1 772 100 руб., и поддержал соответствующие доводы апелляционной жалобы. Представитель пояснил, что ответчик не возражает против взыскания суммы 1 772 100 руб. в связи с включением в акты выполненных работ площадей уборки проезжей части,  остановочных комплексов, обочин, не предусмотренных муниципальным контрактом на содержание улиц города Тюмени в 2008г. от 10.10.2008 № 04000.08.174. В остальной части решение суда ответчик считает необоснованным. В 2008 году ответчик на основании муниципальных контрактов осуществлял содержание улиц города Тюмени, никаких претензий к качеству работы не предъявлялось, были подписаны акты выполненных работ, произведена оплата. Все исходные данные о площадях улиц были заявлены Департаментом по строительству Администрации города Тюмени и включены в перечни объектов, являющиеся приложениями к муниципальным контрактам от 12.02.2008, от 10.10.2008.  Замеры площадей, на основании которых суд сделал выводы о завышении объемов выполненных работ, произведены не специалистами в этой области, а самими работниками финансового органа, не обладающими соответствующими познаниями. Акты замеров составлены без участия ответчика. С 2008 по 2010 годы производилось сужение, расширения проезжей части улиц города Тюмени, в связи с чем ответчик был против проведения выборочных замеров. Если перемерить все улицы, указанные в контрактах, может быть сделан вывод не о невыполнении, а о перевыполнении работ по муниципальным контрактам. В связи с эти ответчик считает необоснованным взыскание с него суммы 4 550 200 руб. Изменение муниципального контракта от 12.02.2008 не производилось, тем не менее, заказчиком в мае 2008г. был составлен акт об изъятии газонов Калининского административного округа г.Тюмени., без ведома подрядчика. Акт от мая 2008г. подписан техническими работниками, а не руководителями. Ответчик продолжал выполнять работы по текущему содержанию газонов, и фактически выполненные ответчиком работы принимались заказчиком, что подтверждается подписанными актами. С июля 2008г. заказчик перестал принимать эти работы, в связи с чем ответчик был вынужден прекратить их выполнение. Данных о том, что кто-то, кроме ответчика, содержал газоны, нет. В связи с этим ответчик считает необоснованным взыскание с него суммы 779 700 руб. Ответчик также не согласен со взысканием суммы 9 689 900 руб. Истец ссылается на то, что по актам от 30.11.2008 и от 22.12.2008 работы предъявлялись дважды – по летней и по зимней технологии. Однако ответчик в связи с неустойчивой погодой в конце ноября 2008г.(с 21 по 30 ноября), когда в первой половине дня температура была плюсовая, а во второй половине – понижение температуры с осадками в виде мокрого снега и гололёда, для обеспечения надлежащего содержания улиц фактически выполнял работы дважды в день: в первой половине дня – по летней технологии, во второй – по зимней технологии. Дважды в день выходила соответствующая спецтехника, работа которой  и оплачивалась. Увеличить периодичность уборки улиц требовал сам заказчик. Выполненные работы заказчиком приняты. Превышения стоимости работ по контракту не было.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что при формировании объёма заказов по контракту паспортов БТИ на объекты не было, но Федеральным законом № 257-ФЗ не установлен запрет принимать работы без паспортов БТИ. Снятие объемов производилось и по первому, и по второму контракту. Акты замера площади улиц составлены без участия подрядчика. Проверено 6 улиц, по двум площади совпадают, по одной больше, по трем – меньше. В акте проверки превышение площади по одной улице зачтено, то есть выборку не производили, проверили по конкретным улицам и сняли замеры по этим улицам. Первые замеры оформлены неправильно, некорректно, это признали все стороны, поэтому в суде по общему согласию решили провести вторые замеры, площади по этим замерам оказались больше, но изменять требования не стали. О повторных замерах все были уведомлены. 

Газоны выведены из содержания ответчика актом от мая 2008 г., составленным с участием заказчика и подрядчика. Ответчик не требовал возвратить ему эти объекты.

Относительно выполнения работ по летней и зимней технологии – заказчик не заказывал выполнение работ дважды в день, в силе оставлены акты по летней технологии, поскольку протоколами совещаний было предусмотрено её применение.

На вопрос представителя ответчика представитель истца пояснил, что при заключении новых контрактов используются те же самые цифры, по данным специалистов технического надзора Государственного бюджетного учреждения Тюменской области «Управление автомобильных дорог Тюменской области».

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменные отзывы на неё, выслушав явившихся представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, между ГБУ ТО УАД (заказчик), Департаментом по благоустройству Администрации города Тюмени (департамент), ЗАО «Дорожно-Эксплуатационная Компания» (исполнитель) на основании протокола от 29.01.2008 №6/384/07-ок заседания конкурсной комиссии открытого конкурса № 384/07-ок заключён  муниципальный контракт на содержание улиц города Тюмени в 2008 году от 12.02.2008 № 04000.08.003 (л.д. 12-15 т.1).

По условиям контракта исполнитель обязался оказывать услуги по содержанию улиц города Тюмени в 2008 году, заказчик совместно с департаментом обязался их принять, а департамент – оплатить (пункт 1.3). Перечень работ по содержанию улиц города Тюмени указан в приложении № 1, перечень автомобильных дорог указан в приложениях №№ 2,3, которые являются неотъемлемой частью контракта (пункт 1.6). Место выполнения работ указано в приложении №2 к контракту (пункт 1.8). Сроки выполнения работ: начало – 01.01.2008, окончание – 31.12.2008 (пункт 1.9). Цена контракта  -  711 288 585 руб. (пункт 2.2).     

К контракту заключены дополнительные соглашения. В соответствии с дополнительным соглашением от 25.03.2008 функции заказчика по контракту переданы Департаменту по благоустройству Администрации города Тюмени; положение ГБУ ТО УАД в контракте – «управление» (л.д.24 т.1). Дополнительным соглашением от 14.07.2008 внесены изменения в наименование заказчика - Департамент по строительству Администрации города Тюмени (в связи с переименованием Департамента по благоустройству Администрации города Тюмени) – л.д. 26 т. 1).

Десятого октября 2008 года между Департаментом по строительству Администрации г.Тюмени (заказчик), ГБУ ТО УАД (управление) с победителем аукциона по лоту № 2 - ЗАО «Дорожно-Эксплуатационная Компания» (подрядчик) на основании протокола от 25.09.2008 № 1/328/08-оа заседания аукционной комиссии  открытого аукциона заключён муниципальный контракт № 04000.08.174 на содержание улиц города Тюмени  на 2008 год (л.д. 37-39 т. 1).

По условиям контракта подрядчик обязался выполнить в соответствии с требованиями и условиями контракта работы по содержанию улиц города Тюмени и сдать результат работ управлению, управление обязалось принять, а заказчик – оплатить работы (пункт 1.2). Перечень работ по содержанию улиц города Тюмени указан в приложении № 1, перечень объектов по содержанию улиц г. Тюмени - в приложении № 2, которые являются неотъемлемой частью контракта (пункт 1.3). Цена контракта - 278 665 321 руб. (пункт 2.2). Сроки выполнения работ: с момента заключения контракта по 31.12.2008 (пункт 3.1).

В соответствии с пунктом 5.3 муниципального контракта № 04000.08.003 от 12.02.2008, пунктом 6.2.1 муниципального контракта № 04000.08.174 от 10.10.2008 работы должны быть выполнены в объеме и сроки, предусмотренные контрактом.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.  

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Работы, предусмотренные контрактами, были выполнены ответчиком и приняты истцом, что подтверждается актами о приемке выполненных работ, представленными в материалы дела.

Девятнадцатого декабря 2008г. между Департаментом по строительству Администрации г.Тюмени (заказчик), ГБУ ТО УАД (управление) и ЗАО «Дорожно-Эксплуатационная Компания» (подрядчик) заключено соглашение о расторжении муниципального контракта  № 04000.08.174 от 10.10.2008. При этом в соглашении  стороны контракта констатировали, что объем выполненных работ по муниципальному контракту составил 182 815 296 руб.50 коп. (с учётом НДС 18%) – л.д. 46 т. 1.

Обстоятельства о принятии выполненных ответчиком по контрактам работ заказчиком и их оплаты в полном объеме, участвующими в деле лицами не оспариваются.

Обращаясь в арбитражный суд 01.03.2010 с иском к ЗАО «ДЭК» о взыскании