Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2010 по делу n А46-14730/2009. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

19 октября 2010 года

                                                      Дело №   А46-14730/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  12 октября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  19 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.

судей  Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Айвазян Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-8346/2009) индивидуального предпринимателя Логвинова Ивана Ивановича и (регистрационный номер 08АП-8461/2009) общества с ограниченной ответственностью «Торгово-строительная компания «Кронид» на решение Арбитражного суда Омской области от 07 октября 2009 года по делу № А46-14730/2009 (судья Погосткина Е.А.), принятое по иску индивидуального предпринимателя Логвинова Ивана Ивановича к обществу с ограниченной ответственностью «Торгово-строительная компания «Кронид» о взыскании 147 973 руб. неустойки и обязании устранить недостатки  подрядных работ,

при участии в судебном заседании представителей: 

предприниматель Логвинов И.И. - лично (по паспорту) и его представитель Александров И.Е. по доверенности от 15.12.2009,

от ООО «Торгово-строительная компания «Кронид» - представитель Богомолов С.В. по доверенности № 16юр от 07.09.2010, представитель Грекова Н.И. по доверенности №16юр от 30.08.2010,

установил:

Индивидуальный предприниматель Логвинов Иван Иванович 08.07.2009 обратился в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Торгово-строительная компания «Кронид» (далее - ООО «ТСК «Кронид») о взыскании с ответчика на основании пункта 14.2 договора подряда от 23.04.2007 № 11 и пункта 13.2 договора подряда от 20.05.2007 № 12 147 973 руб. неустойки за просрочку выполнения работ, а также об обязании ответчика в срок не позднее 15 июля 2009 года своими силами и за свой счет устранить недостатки (дефекты) подрядных работ, указанные в акте осмотра помещений третьего этажа от 24.10.2008, выявленные комиссионно в пределах гарантийного срока, а именно: выполнить следующие работы по гарантийному ремонту кровли и помещений третьего этажа здания, расположенного по адресу: 644007, г. Омск, ул. Октябрьская, д. 153:

1. в помещениях третьего этажа здания (согласно техническому паспорту здания): (1) в помещениях №№ 1-2, 5: платы потолка «Армстронг» с пятнами от протечек воды заменить на новые; заменить в местах вздутий обои на стенах; покрасить той же краской плохо прокрашенные стены; утеплить оконные откосы; (2) в помещении № 3: платы потолка «Армстронг» с пятнами от протечек воды заменить на новые; заменить в местах вздутий обои на стенах; покрасить той же краской плохо прокрашенные стены; утеплить оконные откосы; заменить полотно входной двери в местах его повреждений; установить наружные углы плинтусов, выровнять основание пола; (3) в помещении № 4 платы потолка «Армстронг» с пятнами от протечек воды заменить на новые; утеплить оконные откосы; установить плинтус под окном; (4) в помещении № 6 платы потолка «Армстронг» с пятнами от протечек воды заменить на новые; утеплить оконные откосы; (5) в помещении № 7 платы потолка «Армстронг» с пятнами от протечек воды заменить на новые; установить пять новых плат подвесного потолка; заменить в местах вздутий обои на стенах; заделать отверстия от дюбелей; утеплить оконные откосы; установить наружные углы на плинтусах; (6) в помещении № 8 платы потолка «Армстронг» с пятнами от протечек воды заменить на новые; установить три новых платы подвесного потолка; переклеить обои в местах вздутий; покрасить той же краской плохо прокрашенные стены; утеплить оконные откосы;  (7) в помещении № 9 платы потолка «Армстронг» с пятнами от протечек воды заменить на новые; переклеить обои в местах вздутий; покрасить той же краской плохо прокрашенные стены; утеплить оконные откосы; подкрасить входную дверь; переклеить порванные обои; убрать маяк на полу под линолеумом; (8)  в помещении № 10 платы потолка «Армстронг» с пятнами от протечек воды заменить на новые; обои заменить в местах вздутий; покрасить той же краской плохо прокрашенные стены; утеплить оконные откосы; заменить линолеум в местах вздутий и разрывов; (9) в помещении коридора: платы потолка «Армстронг» с пятнами от протечек воды заменить на новые; покрасить той же краской плохо прокрашенные стены; утеплить оконные откосы; заделать пол возле наружной двери на обе лестничные клетки; восстановить плинтуса, выровнять основание пола; переложить или заменить линолеум; (10) во всех помещениях третьего этажа: выполнить огнезащиту пенопласта; заменить металлические подвесы (тяги) потолка на пластмассовые; (11) в помещении лестничной клетки приклеить две плитки ступеней лестницы;

2. на кровле здания произвести замену промокшего, испорченного утеплителя; устранить неровности кровли.

 До принятия судом решения по делу предприниматель Логвинов И.И. заявил об уточнении исковых требований, при этом просит обязать ответчика дополнительно выполнить следующие работы: произвести замену намокшего утеплителя кровли; выполнить работы по надлежащей пароизоляции кровли в соответствии с существующими ГОСТ и СНиП, произвести полную замену кровельного ковра (л.д.78 т.2).

Судом отказано в принятии к рассмотрению изложенных в ходатайстве об уточнении  иска требований в связи с тем, что предпринимателем Логвиновым И.И. фактически заявлены дополнительные требования.

ООО «ТСК «Кронид» заявило ходатайство (с дополнением) о назначении по делу строительно-технической экспертизы  (л.д.14-15, 20, 25-26, 88 т.2). 

 В удовлетворении ходатайства ООО «ТСК «Кронид» о назначении экспертизы судом отказано по мотивам наличия в материалах дела достаточных документов, позволяющих вынести судебный акт без  экспертизы (л.д. 88, 99 т.2).

 В судебном заседании 07.10.2009 представителем ответчика заявлено ходатайство  об уменьшении размера неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ (л.д.88 т.2).

Решением Арбитражного суда Омской области от 07.10.2009 по делу № А46-14730/2009 с ООО «ТСК «Кронид» в пользу индивидуального предпринимателя Логвинова И.И. взыскано 71 950 руб. 42 коп. неустойки за просрочку выполнения работ. В удовлетворении остальной части иска судом отказано. С ООО «ТСК «Кронид» в доход федерального бюджета взыскано 3701 руб. 86 коп. государственной пошлины. С индивидуального предпринимателя Логвинова И.И. в доход федерального бюджета взыскано 2757 руб. 60 коп. государственной пошлины по иску.

Возражая против принятого судом решения, с апелляционными жалобами обратились истец и ответчик.

Предприниматель Логвинов И.И. в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, удовлетворить исковые требования в полном объеме, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, неправильное применение норм материального права. Истец считает доказанным факт ненадлежащего выполнения ответчиком подрядных работ и его обязанность устранить дефекты, выявленные в период гарантийного срока. Уменьшение судом неустойки истец считает необоснованным.

ООО «ТСК «Кронид» в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части взыскания неустойки, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Предприниматель Логвинов И.И. в отзыве на апелляционную жалобу ООО «ТСК «Кронид» просит в её удовлетворении отказать.

 Истец представил дополнения к апелляционной жалобе (л.д.4-6  т.3) с копиями приложения к договору аренды нежилого помещения по ул. Октябрьская 153 № 7 от 23.04.2007, акта скрытых работ от 25.05.2007, актов приёма-передачи строительной документации от 23.05.2007, плана третьего этажа, проекта устройства кровли из битумно-полимерных материалов на здании по адресу: г. Омск, ул. Октябрьская, 153, проекта по реконструкции здания по ул.Октябрьская, 153; акта осмотра покрытия здания по адресу: г.Омск, ул. Октябрьская, 153, от 21.10.2009, заключения по итогам осмотра помещений здания от 22.10.2009, уведомления ООО «ТСК «Кронид» от 13.07.2007, акта приёма-передачи помещения от 23.07.2007, акта осмотра кровли и помещений от 21.10.2009, акта от 27.11.2009, акта приёма оборудования в ремонт ГА 0010299 от 02.12.2009.

От ООО «ТСК «Кронид» поступили отзыв на апелляционную жалобу предпринимателя Логвинова И.И., на дополнительную позицию истца.

В заседании суда апелляционной инстанции 23.12.2009 представитель ответчика заявил устное ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы для выяснения вопроса о причинах протекания кровли (л.д. 1-2 т.4). Письменное ходатайство от 24.12.2009 представлено в материалы дела (л.д. 3-5 т. 4).

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2010 по делу № А46-14730/2009 удовлетворено ходатайство ООО «ТСК «Кронид» о назначении  судебной строительно-технической экспертизы, по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, её проведение  поручено экспертной организации - ООО «Правовой центр судебной экспертизы» (эксперты  Рудак В.А., Фурсов В.В.). В связи с назначением строительно-технической экспертизы производство по делу приостановлено (л.д.94-101 т.4).

В Восьмой арбитражный апелляционный суд поступило экспертное заключение № 64-07/2010 от 15.07.2010 судебной строительно-технической экспертизы .

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2010 производство по делу № А46-14730/2009 возобновлено.

Определением от 08.09.2010 суд апелляционной инстанции по ходатайству истца вызвал  в заседание эксперта Фурсова В.В. для дачи пояснений.

В заседании суда 28.09.2010 эксперт Фурсов В.В. дал пояснения по проведенной экспертизе, ответил на вопросы сторон. Письменные ответы эксперта приобщены к материалам дела.

 С учётом заключения экспертизы от истца поступили дополнения к апелляционной жалобе, от ответчика – отзыв на апелляционную жалобу истца.

Суд апелляционной инстанции на основании части 1 статьи 268 АПК РФ приобщил к материалам дела представленные истцом и ответчиком дополнительные доказательтва, за исключением представленных предпринимателем Логвиновым И.И. и не имеющих отношения к  настоящему делу: копий решения Центрального районного суда г.Омска от 09.08.2010 по делу № 2-1994/10 по иску Кондеева В.А. к ООО «Кронид-Строй», кассационного определения судебной коллегии по гражданским делам Омского областного суда от 22.09.2010 по делу № 33-5943/2010, копий статей из газеты «Ваш ОРЕОЛ» за № 17 от 28.04.2010, № 39 от 29.09.2010.

В заседании суда апелляционной инстанции истец – предприниматель Логвинов И.И. его представитель поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца, считают решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просят его отменить, принять по делу новый судебный акт, которым взыскать с ответчика неустойку в размере 147 973 руб. и  обязать устранить недостатки  подрядных работ, указанные в исковом заявлении и уточнениях к нему, в которых истец  лишь дополнил предмет иска, не изменяя оснований.

Представители ООО «ТСК «Кронид» поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика. Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований истца ответчик считает законным и обоснованным, просит отменить его в части взыскания 71 950 руб. 42 коп. неустойки. В удовлетворении апелляционной жалобы истца ответчик просит отказать, ссылаясь на выводы эксперта,  подтверждающие, по мнению ответчика, что им не были допущены нарушения, которые должны были быть устранены в течение гарантийного срока. Ответчик полагает, что нарушение сроков выполнения работ по договорам №11, №12  произошло по вине истца.

Судом апелляционной инстанции неоднократно предлагалось сторонам принять меры к урегулированию спора. Истцом и ответчиком в материалы дела представлялись свои проекты мировых соглашений, однако, стороны так и не достигли соглашения.

 Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы (с дополнениями), отзывы на них, заключение судебной строительно-технической экспертизы и пояснения эксперта Фурсова В.В., выслушав истца, его представителя, а также представителей ответчика, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим изменению.

 Материалами дела подтверждается, что предпринимателем Логвиновым И.И. (заказчик) и ООО «ТСК «Кронид» (генподрядчик) заключены договоры генподряда на выполнение комплекса строительно-монтажных работ от 23.04.2007 № 11 (л.д. 15-19 т. 1), от 20.05.2007 № 12 (л.д. 38-45 т. 1):  по ремонту мягкой кровли 338кв.м (договор № 11 от 23.04.2007) и по реконструкции офисных помещений третьего этажа (договор № 12 от 20.05.2007) административного здания по ул. Октябрьская, 153,  в  г. Омске.

Согласно техническому паспорту нежилого строения, здание по ул. Октябрьская, 153,  в г. Омске является незавершенным строительством объектом (л.д.  26-32 т. 1).

По условиям договоров №№11,12 генподрядчик обязался выполнить все работы, указанные в пунктах 1.1 договоров собственными и привлечёнными силами и средствами в соответствии с утверждённой дефектной ведомостью, рабочим чертежом, с учётом возможных изменений объёмов работ (пункты 1.2 договоров). Стоимость строительно-монтажных работ по каждому из договоров (пункты 2.1) определяется на основании локального сметного расчета (приложение №1). 

Календарные сроки выполнения работ по договору № 11 от 23.04.2007 определены с 23.04.2007 (начало работ) по 16.05.2007 (окончание работ); по договору № 12 от 20.05.2007 - с 20.05.2007 (начало работ) по 10.07.2007 (окончание работ).

 В пунктах 5.1 договоров указано, что заказчик приступает к приёмке выполненного этапа работ в течение трёх дней после получения сообщения генподрядчика об их готовности к сдаче.

Согласно пунктам 6.1 договоров, если в период гарантийной эксплуатации объекта, который составляет два года (пункт 2 статьи 724 ГК РФ) обнаружатся дефекты, вызванные результатом выполненных работ, препятствующие эксплуатации объекта в соответствии с требованиями эксплуатационной документации, генподрядчик обязан их устранить за свой счёт в течение пяти дней. Гарантийный срок в этом случае продлевается на период устранения дефектов. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, генподрядчик обязан