Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2010 по делу n А75-3934/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

05 октября 2010 года

                                                       Дело № А75-3934/2010

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 21-28 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  05 октября 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей  Семеновой Т.П., Смольниковой М.В.,

при ведении  протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания  Прилипко Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6477/2010) общества с ограниченной ответственностью «ПСК Стройинвест» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 08 июня 2010 года, принятое по делу №  А75-3934/2010 (судья Козицкая И.А.) по иску Окружного фонда развития жилищного строительства «Жилище» к обществу с ограниченной ответственностью «ПСК Стройинвест» о взыскании 16 377 781 рубля 18 копеек и расторжении договора,

при участии в судебном заседании представителя от общества с ограниченной ответственностью «ПСК Стройинвест» – Цыгал М.Р. по доверенности от 13.09.2010 сроком по 13.01.2011 (после перерыва не явился); Марков Е.В. по доверенности от 29.07.2010 сроком на 1 год;

установил:

Окружной фонд развития жилищного строительства «Жилище» (далее – Фонд, истец) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ПСК Стройинвест» (далее – ООО «ПСК Стройинвест», ответчик, податель жалобы) о расторжении договора № 4776/2-С от 11.04.2008, заключенного между сторонами; о взыскании 16 377 781 руб. 18 коп., в том числе 15 790 112 руб. 45 коп. – суммы аванса, 587 668 руб. 73 коп. – неустойки по договору № 4776/2-С от 11.04.2008.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 08 июня 2010 года по делу № А75-3934/2010 исковые требования удовлетворены: договор № 4776/2-с от 11.04.2008, заключенный между Фондом и ООО «ПСК Стройинвест» расторгнут;  с ответчика в пользу истца взысканы убытки в размере 15790112 руб. 45 коп., неустойка в размере 587668 руб. 73 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 108888 руб. 91 коп.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «ПСК Стройинвест» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, направить дело на новое рассмотрение.

Податель жалобы ссылается на нарушение судом первой инстанции при вынесении обжалуемого решения норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Данные нарушения выразились в следующем.

Во-первых, задержка в выполнении работ со стороны ответчика вызвана как раз действиями истца, поскольку последним с нарушением срока (просрочено почти на полтора месяца) оформлено разрешение на строительство, подлежащее передаче подрядчику.

Во-вторых, часть денежных средств, перечисленных истцом, была направлена на закупку строительных материалов для выполнения подрядных работ по спорному договору, а также на оплату вознаграждения субподрядным организациям.

В-третьих, размер взысканной неустойки не соразмерен последствиям нарушенного обязательства с учетом тяжелого финансового положения ответчика и частичного исполнения обязательств по договору подряда № 4776/2-С от 11.04.2008.

До начала судебного заседания от ООО «ПСК Строийнвест» поступил ряд ходатайств, в том числе:

- об отложении рассмотрения апелляционной жалобы;

- о приобщении дополнительных документов;

- об истребовании у Фонда доказательств;

- о назначении строительно-технической экспертизы;

- о привлечении эксперта.

Суд апелляционной инстанции при разрешении перечисленных ходатайств исходит из следующего.

1. по ходатайству о приобщении дополнительных документов.

В качестве дополнительных доказательств, подлежащих приобщению к материалам дела, ООО «ПСК Стройинвест» обозначены следующие документы: справка освоения по жилым домам в г.Урае на 20.03.2009; справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 №1 от 25.11.2008; акт о приемке выполненных работ формы КС-2  б/н от 19.11.2008 (копия); акт сдачи-приемки научно-технической продукции №1 от 22.05.2008 (копия); счет-фактура № 26 от 22.05.2008 (копия); акт сдачи-приемки работ научно-технической продукции б/н от ноября 2008 (копия); счет №147 от 30.11.2008 (копия); акт сдачи-приемки работ №1 (копия); счет-фактура № 06 (копия); акт о приемке выполненных работ формы КС-2 №07 от 02.06.2008 (копия); счет-фактура № 00000015 от 02.06.2008 (копия); акт о приемке выполненных работ формы КС-2 №22 от 18.11.2008; счет-фактура №00000042 от 18.11.2008 (копия); акт о приемке выполненных работ формы КС-2 №11 от 25.07.2008; акт сдачи-приемки проектно-сметных и расчетно-технических работ б/н (копия); счет фактура № 8 от 17.09.2008; платежные поручения № 436 от 23.10.2008, № 440 от 23.10.2008, № 479 от 30.10.2008, № 64  от 19.05.2009, № 68  от 21.05.2009, № 776 от 18.04.2008, № 984 от 13.08.2008; справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 б/н от июля 2008; счет-фактура № 38 от 05.08.2008 (копия); акт о приемке выполненных работ формы КС-2 №1 от 30.07.2008; акт сдачи-приемки научно-технической продукции №2 от 22.05.2008; счет-фактура №37 от 05.08.2008; счет-фактура № 30 от 10.07.2008; счет-фактура № 37 от 05.08.2008; справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 № 1 о 30.12.2008; акт о приемке выполненных работ формы КС-2 №1 от 30.12.2008 года (копия).

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном апелляционном суде» при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, апелляционный суд определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, уважительной причиной непредставления доказательства может являться только такое обстоятельство, которое не зависит от самого заявителя.

Так, в другом пункте названного постановления Пленума Высший Арбитражный Суд РФ указал, что не могут, как правило, рассматриваться в качестве уважительных причин несвоевременного совершения процессуального действия внутренние организационные проблемы юридического лица, обратившегося с апелляционной жалобой (пункт 14).

Невозможность предоставления перечисленных выше документов суду первой инстанции податель жалобы объясняет тем, что представитель ООО «ПСК Стройинвест» отсутствовал по уважительной причине в судебном заседании суда первой инстанции; документы находились у бывшего директора ООО «ПСК Стройинвест»; документы не истребовались судом первой инстанции.

Однако нахождение доказательств у бывшего директора ответчика, как раз, и относится к внутренним организационным проблемам подателя жалобы, которые не относятся к уважительным причинам непредставления тех либо иных документов по причинам, не зависящим от юридического лица.

Не являются обоснованными и иные указанные ответчиком основания для приобщения дополнительных доказательств, поскольку в силу общих принципов арбитражного процессуального законодательства арбитражный суд не обязан истребовать документы, он лишь способствует сторонам в сборе доказательств. Иное противоречило бы принципам состязательности и равноправия сторон (статьи 8, 9 АПК РФ).

Отсутствие представителя ответчика в судебном заседании суда первой инстанции также не свидетельствует о невозможности представить необходимые доказательства при условии надлежащего извещения последнего.

Ответчик не обосновал, почему у него отсутствовала возможность заявить ходатайство об отложении рассмотрения дела для представления дополнительных доказательств, а также возможность направить документы посредством почтовой связи.

Ответчик до начала судебного заседания в суде первой инстанции заявил о необходимости отложения в связи с наличием переговоров о мирном урегулировании спора (том 1 лист дела 44). Наличие таких переговоров представитель истца в судебном заседании опроверг (том 1 лист дела 45).

После проведения судебного заседания в адрес суда поступило заявление об отложении в связи  с отъездом представителя (том 1 лист дела 54).

При этом ходатайство не содержит никакого упоминания о существе возражений и намерении представить какие-либо доказательства в обоснование своей позиции, несмотря на то, что оно подписано руководителем ответчика.

К тому же суду апелляционной инстанции  так и не были представлены доказательства реального отсутствия представителя Коваля П.В. и период отсутствия.

Риск последствий несовершения процессуальных действий лежит на стороне, их не совершившей (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В связи с изложенным, у суда апелляционной инстанции нет оснований полагать, что ответчик был лишен возможности представить перечисленные выше документы в суд первой инстанции. Поэтому обозначенные в документы не принимаются в качестве письменных доказательств, подлежащих оценке при рассмотрении апелляционной жалобы.

2. по ходатайству  об истребовании у Фонда доказательств

Также не подлежит удовлетворению ходатайство ООО «ПСК Стройинвест» об истребовании у Фонда дополнительных доказательств существенного нарушения ответчиком условий договора № 4776/2-С и представлении объяснений относительно одностороннего отказа истцом от соблюдения условий договора и нарушения пунктов 6.1.3, 6.1.4, 13.2 договора строительного подряда.

При рассмотрении подобного ходатайства суд апелляционной инстанции исходит из положений части 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что аналогичного ходатайства об истребовании доказательств ответчиком в рамках рассмотрения настоящего иска в суде первой инстанции не заявлялось.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения ходатайства об истребовании.

3. по ходатайству  о назначении строительно-технической экспертизы и  привлечении эксперта.

ООО «ПСК Стройинвест», заявляя ходатайство о назначении строительно-технической, сослалось на необходимость исследования спорного объекта строительства с целью определения объема выполненных работ.

В пункте 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует, что ООО «ПСК Стройинвест» в суде первой инстанции не заявляло ходатайств о назначении экспертизы.

Документально подтвержденных объяснений о невозможности реализовать такое право в суде первой инстанции подателем жалобы не представлено. Поэтому суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы с учетом части 2 статьи 268 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями, касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Так, привлечение эксперта предусмотрено в случае назначения экспертизы в рамках арбитражного дела (статья 82 АПК РФ).

Между тем, как отмечено выше, экспертиза в рамках настоящего дела не назначалась.

Поэтому процессуальная возможность привлечения кого-либо в качестве эксперта без назначения судебной экспертизы отсутствует.

Кроме того, как уже неоднократно указано выше, ответчик не предпринял никаких действий по формированию и доказыванию своей позиции в суде первой инстанции, аналогичное ходатайство суду первой инстанции не заявлял.

Поэтому он сам должен нести риск последствий несовершения процессуальных действий по доказыванию.

Учитывая изложенное в удовлетворении ходатайства о привлечении эксперта отказывается.

4. по ходатайству об отложении рассмотрения апелляционной жалобы.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) лицам, участвующим в деле, предоставлено право заявлять ходатайства, в том числе и об отложении судебного разбирательства. При этом лица, участвующие в деле, должны добросовестно