Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2010 по делу n А46-19868/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

09 сентября 2010 года

                                                     Дело №   А46-19868/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  02 сентября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 сентября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Семёновой Т.П.

судей  Зориной О.В., Гладышевой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5054/2010) Иванова Аркадия Трофимовича на определение  Арбитражного суда Омской области от 04.06.2010 по делу № А46-19868/2009 (судья Ухова Л.Д.), принятое по заявлению Иванова Аркадия Трофимовича о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов открытого акционерного общества «Внешнеэкономическая компания «Омтор»

при участии в судебном заседании представителей: 

от Иванова А.Т. – Иванов О.А. по доверенности от 28.07.2010,

от конкурсного управляющего ОАО «ВК «Омтор» Боднар И.Г. – Сидельцев В.А. по доверенности от 20.08.2010,

от ООО «ОПТ Банк» - Большагин И.Г. по доверенности от 29.12.2009 № 11,

от ОАО «Газпромбанк» - Абдрахманов М.Х. по доверенности от 12.01.2010, после перерыва – Корнис Е.Л. по доверенности от 12.01.2010,

от представителя учредителей (участников) ОАО «ВК «Омтор» Баженова Н.А. – лично, протокол № 4 заседания совета директоров от 21.09.2009, по паспорту;

от Назаренко Н.В. – лично, по паспорту

установил:

Определением Арбитражного суда Омской области от 21.10.2009 по делу № А46-19868/2009 в отношении открытого акционерного общества «Внешнеэкономическая компания «Омтор» (далее – ОАО «ВК «Омтор», должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утверждён Коновалов В.В.

Публикация сообщения о введении в отношении ОАО «ВК «Омтор» процедуры наблюдения состоялась в официальном издании ЗАО «Коммерсантъ» 14.11.2009.

В порядке пункта 1 статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) Иванов Аркадий Трофимович (далее - Иванов А.Т., кредитор) 09.12.2009  передал на рассмотрение Арбитражного суда Омской области требование о включении в реестр требований кредиторов ОАО «ВК «Омтор» задолженности по договорам займа в размере – 16 605 481 рубль, в том числе задолженность по основному долгу по договорам займа 11 541 970 рублей, проценты за пользование денежными средствами – 5 063 511 рубль.

Определением Арбитражного суда Омской области от 04.06.2010 по делу № А46-19868/2009 в удовлетворении требования кредитора отказано.

Не согласившись с принятым определением суда, кредитор подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и включить его требование в реестр требований кредиторов в сумме 16 605 481 рубль.

Податель жалобы указывает, что должник признаёт сумму долга в заявленном размере и не возражает против включения его требования в реестр требований кредиторов должника, временный управляющий также не возражает.

Указывает, что по делу были представлены подлинные кассовые книги, кассовые отчёты, подтверждающие получение денежных сумм от него должником; он является физическим лицом, в связи с чем может производить расчёты наличными деньгами без ограничения суммы или в безналичном порядке.

От «Газпромбанк (ОАО) поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором  он просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От ОАО «ОТП Банк» поступил отзыв на жалобу, в котором он просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От ОАО «ОТП Банк» поступили письменные заявление о фальсификации доказательств и ходатайство о назначении судебной экспертизы. В заявлении о фальсификации доказательств указано о фальсификации квитанций к приходным кассовым ордерам от 16.10.2005, 18.10.2005, 31.12.2005, 07.06.2007, 29.08.2007, 20.05.2008, 29.05.2008, 20.06.2008, 28.06.2008, 29.07.2008, а также соответствующих приходных кассовых ордеров, находящихся у должника, которые просит исключить из числа доказательств по делу.

Конкурсный управляющий должника  в судебном заседании заявил об отзыве всех доверенностей, выданных должником, представил суду уведомление о последствиях открытия конкурсного производства.

Представитель Иванова А.Т. представил суду оригиналы квитанций  № 1304 от 20.05.2008 на сумму 3 000 000 рублей, № 1590 от 29.08.2007 на сумму 1 000 000 рублей, № 1030 от 07.06.2007 на сумму 1 000 000 рублей, № 873 от 28.06.2006 на сумму 253 048 рублей, № 1810 от 31.12.2005 на сумму 355 000 рублей, № 1432 от 16.10.2005 на сумму 314 070 рублей, № 1451 от 18.10.2008 на сумму 429 375 рублей, № 1719 от  20.06.2008 на сумму 300 000 рублей, № 1427 от 29.05.2008 на сумму 3 500 000 рублей, № 2217 от 29.07.2008 на сумму 400 000 рублей.

Данные документы судом приобщены к материалам дела.

Представитель ОАО «ОТП Банк» поддержал заявленное ходатайство о фальсификации доказательств. Считает, что документы изготовлены не в те даты, которые на них указаны.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев поступившее заявление о фальсификации ходатайства, а также ходатайство о назначении экспертизы, посчитал возможным приступить к проверке заявления о фальсификации в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в рамках которого могла быть назначена испрашиваемая заявителем судебная экспертиза, исходя из следующего.

В абзаце четвёртом пункта 26 Постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что в суде апелляционной инстанции отсутствуют основания для рассмотрения заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определённые факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела, ОАО «ОТП Банк» в суд первой инстанции подавались аналогичные заявление о фальсификации от 21.04.2010 и ходатайство о назначении экспертизы (т.8, л.д. 143-146), следовательно, лицам, участвующим в деле, об этом заявлении было известно до начала рассмотрения спора в суде первой инстанции, что, по мнению суда апелляционной инстанции, не нарушает требований части 3 статьи 65 АПК РФ, предусматривающей, что каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Согласно статье 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

 В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

  Результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания (часть 2).

Из протокола судебного заседания от 21.04.2010 (т.9, л.д. 2-3) следует, что заявление о фальсификации и ходатайство о назначении экспертизы были заявлены в судебном заседании 21.04.2010. Суд первой инстанции приступил к проверке этого заявления, разъяснив  представителю ОАО «ОТП «Банк» уголовно-правовые последствия подачи такого заявления (статьи 307-308 Уголовного кодекса Российской Федерации).

Определением от 21.04.2010 суд первой инстанции отложил рассмотрение заявления Иванова А.Т. на 13.05.2010 и запросил информацию в экспертном учреждении – Омской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции РФ.

В судебном заседании 17.05.2010 (протокол судебного заседания, т.9, л.д. 26), в котором принимал участие Иванов А.Т.,  суд обязал  Иванова А.Т. представить документы для экспертного исследования, при этом, какие именно документы, из протокола судебного заседания не усматривается.

В последующих судебных заседаниях, как следует из протокола судебного заседания от 21.05.2010, 28.05.2010 (т.9, л.д. 27-28), кредитор Иванов А.Т. участия не принимал, между тем, в судебном заседании 21.05.2010 у него судом были вновь истребованы документы, ранее судом запрошенные. Следует отметить, что в протоколе судебного заседания от 21.05.2010 запрашиваемые документы у Иванова А.Т. вновь не конкретизированы. Отдельный судебный акт об обязании Иванова А.Т. представить суду какие-либо документы для экспертизы судом не выносился.

В судебном заседании 28.05.2010, в котором кредитор не принимал участия, было вынесено обжалуемое определение.

Таким образом, после поступления в суд первой инстанции заявления ОАО «ОТП «Банк» о фальсификации судом первой инстанции, хотя и была начата его проверка в порядке статьи 161 АПК РФ, но, по мнению суда апелляционной инстанции, по сути не проведена, поскольку в целях проверки заявления в качестве меры выбрано только представление Ивановым А.Т. суду документов для исследования, при чём, каких именно, содержание протоколов судебного заседания установить не позволяет.

Результат проверки заявления в соответствии с частью 2 статьи 161 АПК РФ в протоколе судебного заседания или судебном акте не отражён.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Из материалов дела усматривается, что до заявления ОАО «ОТП Банк» о фальсификации доказательств и ходатайства о назначении экспертизы другим кредитором «Газпромбанк» (ОАО) (т.1, л.д. 48-49) заявлялось ходатайство о вызове в суд главного бухгалтера Степановой Л.А., кассиров Андреевой и Быковой для дачи свидетельских показаний об обстоятельствах получения денежных средств от Иванова А.Т., истребовании у Иванова А.Т. оригиналов договоров займа № 03/И—7от 27.11.2006 и № 06/И—8 от 30.11.2006, заключённых между ним и ООО «Омтор-групп», являющихся неотъемлемой частью договора перевода долга от 31.12.2007; не представленного на обозрение суда оригинала договора займа № 22/И-3 от 20.05.2008; направлении в налоговый орган запросов о представлении информации о банковских счетах должника в период с 16.10.2005 по 31.07.2008, ООО «Омтор групп» за период с 27.11.2006 по 03.12.2006, а затем после получения ответа на эти запросы направить в кредитные организации запросы о представлении информации о движении денежных средств по соответствующим банковским счетам.

29.01.2010 судом первой инстанции были допрошены в качестве свидетелей Быкова С.В. и Степанова Л.А. (т.1, л.д. 50-56).

Из протокола судебного заседания от 27.01.2010 (т.1, л.д. 64-67) следует, что Ивановым А.Т. на обозрение суда были представлены оригиналы документов, копии которых приложены к заявлению.

В приложении к заявлению указаны копии договоров займа № 01/И-11 от 16.10.2005, № 04/И-24 от 18.10.2005, № 05/И-21 от 30.12.2005, № 07/И-20 от 28.06.2006, № 09/И-8 от07.06.2007, № 13/И-7 от 29.08.2007, № 22/И-3 от 20.05.2008, № 23/И-1 от 29.07.2008, № 24/И-2 от 29.05.2008, № 25/И-1 от 20.06.2008, договор перевода долга от 31.12.2007, а также квитанций к приходным ордера № 1432, 1451, 1810, 1030, 1590, 1304, 2217, 1427, 1719, акта сверки.

Определением от 04.02.2010 суд истребовал от налогового органа, банков ОАО «ОТП Банк», ГПБ (ОАО) информацию о банковских счетах должника и ООО «Омтор-групп», о движении денежных средств по расчётным счетам указанных юридических лиц.

В материалы дела представлена запрашиваемая информация (т.1, л.д. 30-167, тома 2, 3 4, 5, 6, 7,  т. 8 л.д. 1-80).

Таким образом, процессуальные действия суда первой инстанции по допросу свидетелей Быковой С.В., Степановой Л.А. и истребовании из налогового органа и банков соответствующей информации были совершены до заявления о фальсификации доказательств.

Поэтому поступившие в суд апелляционной инстанции повторное заявление ОАО «ОТП «Банк» о фальсификации доказательств и ходатайство о назначении экспертизы суд апелляционной инстанции расценил как заявления, поданные в порядке части 3 статьи 268 АПК РФ.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке  апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

При вышеизложенных обстоятельствах исходя из положений названных норм суд апелляционной инстанции не вправе был отказать заявителю ОАО «ОТП «Банк» в принятии поданных им заявлений о фальсификации и ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

На этом основании суд апелляционной инстанции приступил к проверке обоснованности заявления ОАО «ОТП Банк» о фальсификации доказательств.        Представителям ОАО «ОПТ Банк», Иванова А.Т. и конкурсного управляющего должника Боднар И.Г. разъяснены уголовно-правовые последствия сделанного заявления о фальсификации доказательств.

Представителям кредитора Иванова А.Т. и конкурсного управляющего