Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2010 по делу n А75-1140/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

В целях применения главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объекты стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из материалов дела следует и обществом не оспаривается, что в соответствии с техническим паспортом на здание ресторана «Град Березов» площадь зала обслуживания посетителей ресторана составляет: на первом этаже - 97,0 кв.м., на втором этаже - 89,9 кв.м. Совокупная площадь обоих залов превышает 150 кв.м.

Ссылка общества на произведение обмера бюро технической инвентаризации, по результатам которого площадь зала составила 39,1 кв.м., апелляционным судом отклоняется.

Действительно, в материалах дела имеется справка ФГУП «РОСТЕХИНВЕНТАРИЗАЦИЯ-ФЕДЕРАЛЬНОЕ БТИ» по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югра (т.3 л. 32), в которой указано, что площадь зала обслуживания в ресторане «Град Березов» составляет 39,1 кв.м.

Однако, данная справка не опровергает сведений, содержащихся в техническом паспорте, поскольку не было представлено доказательств, что имеющийся в материалах дела технический паспорт не соответствует действительности.

Данное обстоятельство подтверждается собранными в ходе налоговой проверки доказательствами.

Так, в ходе проведения проверки налоговый орган произвел опрос свидетелей Лебедевой С.Г. (начальник ФГУП «РОСТЕХИНВЕНТАРИЗАЦИЯ-ФЕДЕРАЛЬНОЕ БТИ») филиала и Салихова А.Р. (техник-инвентаризатор строений и сооружений) (т 3 л. 54-63).

Названные лица пояснили, что данные технического паспорта, выданного 16.08.2004, соответствовали фактическим размерам помещения ресторана «Град Березов». Также свидетели Лебедева С.Г. и Салихов А.Р. сообщили, что: «по просьбе заказчика ООО «ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ» 15.12.2008 был произведен обмер части обеденного зала, на которой находятся обеденные столы. Обмер был произведен в присутствии начальника этого заведения. Входная часть и площадь танцевального зала при обмере не учитывались по просьбе заказчика справки, что показано на схеме обеденного зала, приложенного к справке плана обмеров. Граница, разделяющая обеденный зал и танцевальную площадку, указанная на схеме справки была нанесена на схему по просьбе заказчика указанной справки. Просьба выражалась в устной форме. В период с 01.01.2006 по 31.12.2008 фактически никаких конструкций в обеденном зале на 1-м этаже ресторана Град Березов не производилось, стены, перегородки не устанавливались, о чем свидетельствуют данные технического паспорта от 16.08.2004».

Таким образом, рассматриваемая справка БТИ не учитывает площадь второго этажа и не отражает всей площади облуживания посетителей ресторана на первом этаже в соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем не может принята во внимание.

Налогоплательщик указывает, что зал облуживания второго этажа не функционировал по причине отсутствия необходимости, а также по причине того, что лестница на второй этаж была признана опасной. Свою позицию общество основывает на приказе директора ООО «ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ» от 10.04.2006 № 34, которым запрещен прием посетителей и облуживание второго этажа ресторана «Град Березов» в связи «со сложным облуживанием 2 этажа, т.е. опасной конструкцией лестницы».

В этой части судом первой инстанции установлено, что приказ о запрете использования второго этажа ресторана подписан директором Мальцевым И.А., который вступил в должность только 11.04.2006, то есть на следующий день, после дня издания приказа.

Данный вывод суда первой инстанции, вопреки доводам апелляционной инстанции, является обоснованным, так как материалами дела подтверждено, что общим собранием участников общества 10.04.2006 было принято решение о прекращении полномочий прежнего директора и назначении на эту должность Мальцева И.А.

Следовательно, поскольку полномочия прежнего директора прекращены 10.04.2006, то новый руководитель Мальцев И.А. фактически мог приступить к работе только 11.04.2006.

Кроме того, бывший работник общества Мысова Ж.А. (должность – главный бухгалтер) в своих показаниях (т.3 л. 90-94) указала, что Мальцев И.А. фактически приступил к исполнению обязанностей директора только 17.04.2006 и до этого момента в течение недели осуществлялась передача дел от прежнего руководителя.

Из указанного следует, что приказ Мальцева И.А. от 10.04.2006 ни юридически, ни фактически не мог быть издан 10.04.2006.

Налоговым органом в ходе проведения проверки был осуществлен осмотр ресторана. В тексте спорного решения отражено, что на первом этаже расположен зал обслуживания посетителей, где имеются 10 столов, на втором этаже обеденный зал с 7 столами.

Таким образом, в результате проведения указанного осмотра установлено наличие обеденных столов.

Если следовать позиции и логике заявителя о неиспользовании второго этажа, то на втором этаже не должно находиться обеденных столов, так как обслуживание на втором этаже не производится. То, что эти столы не сервированы, не означает того обстоятельства, что они не используются по назначению и, что сервировка столов не производится по мере необходимости.

Факт использования рестораном второго этажа для обслуживания посетителей подтверждается свидетельскими показаниями.

 А именно, свидетель Мысова Ж.А., являющаяся главным бухгалтером общества в период с 17.01.2005 по 07.03.2008, указала, что в зависимости от заполняемости зала, обслуживание посетителей в ресторане производилось и на втором этаже. При проведении банкетов на 1 этаже ресторана, проживающих в гостинице кормили на 2 этаже по заранее приобретенным талонам при вселении в гостиницу, также на завтрак посетители гостиницы по лестнице спускались в зал обслуживания 1 этажа. Второй этаж имеет два выхода: один – через гостиницу, второй – через 1 этаж ресторана. Соединительный проход через гостиницу не закрывался (т. 3 л.д. 90-94).

Свидетель Байкова Ю.А., работающая администратором отеля в период с апреля по август 2006 года, показала, что иногда в вечернее время посетители ресторана сидели и на 2 этаже (протокол допроса № 3/5 от 15.10.2009, т. 5 л.д. 58-61).

Факт обслуживания посетителей ресторана на втором этаже также подтвердили свидетели Николаенко Е.С. (протокол допроса № 3/7 от 16.10.2009, т. 5 л.д. 62-66), Ильина Н.В. (протокол допроса № 3/8 от 19.10.2009, т. 5 л.д. 67-70), Мурзина Г.И. (протокол допроса № 3/3 от 15.10.2009, т. 5 л.д. 49-53).

Доводы заявителя о том, что между обществом и свидетелями Мысовой Ж.А., Мурзиной     Г.И.,        Красновой       А.А.        имеются        неприязненные        отношения,        не свидетельствуют о неправдивости показаний данных свидетелей, поскольку из сути вопросов налогового инспектора не следовало, что какой-либо определенный ответ может негативно повлиять на интересы общества.

Кроме того, показания указанных свидетелей подтверждаются показаниями других незаинтересованных свидетелей и объективно материалами выездной налоговой проверки, а также обстоятельствами наличия на втором этаже столов и стульев.

Так, свидетель Краснова А.А. в протоколе допроса № 3/4 от 15.10.2009 указала, что при посещении ресторана «Град Березов» в 2008 году вывесок с запретами и предупреждениями об опасной конструкции лестнице, запрете обслуживания посетителей на 2 этаже ресторана не видела (т. 5 л.д. 54-57).

Помимо изложенного доводы о неиспользовании второго этажа ресторана в связи с опасной конструкцией лестницы, являются неубедительными, поскольку:

во-первых, как уже было установлено, из показаний работников и посетителей ресторана следует, что им ничего не было известно о наличии данного приказа, вход на второй этаж не преграждали какие-либо вывески или таблицы, запрещающие пользование лестницей;

во-вторых, из представленных обществом в материалы дела фотографии (т. 1 л. 112-127) усматривается, что лестница представляет собой деревянную конструкцию с поручнями, выполненную в форме винта (винтовая лестница). Никаких признаков «опасности», кроме того, что она является винтовой, апелляционный суд не усмотрел из материалов дела. При этом, общество арендует здание ресторана, и  свидетель Шушканов А.М., полномочный представитель арендодателя, при допросе 28.09.2009 показал, что ему ничего не известно об опасной конструкции лестницы, претензии от арендатора по данному поводу не поступали, экспертиза о непригодности лестницы для обслуживания второго этажа не проводилась (т. 3 л.д. 95-101).

Учитывая все вышеизложенные обстоятельства и выводы, апелляционный суд считает, что факт использования обществом второго этажа ресторана является доказанным, в связи с чем фактически занимаемая при организации общественного питания площадь зала обслуживания посетителей составила более 150 кв.м.

Следовательно, является обоснованным вывод суда первой инстанции о неправомерном применении налогоплательщиком системы налогообложения в виде единого налога по упрощенной системе налогообложения. Дополнительное начисление единого налога по упрощенной системе налогообложения произведено инспекцией на законных основаниях.

Доводы апелляционной жалобы в изложенной части удовлетворению не подлежат.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции рассматривался вопрос о площади зала обслуживания посетителей в принадлежащем обществу культурно-развлекательном комплексе «Остров».

Судом апелляционной инстанции данный эпизод не рассматривался и выводы суда первой инстанции на предмет законности и обоснованности не исследовались, так как общество не оспаривает решение суда первой инстанции в этой части (часть 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Спорным решением налогового органа общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление истребованных в ходе проверки документов в виде штрафа в размере 84 300 руб.

Суд первой инстанции посчитал обоснованным начисление штрафа в названой сумме.

В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает, что в решении инспекции № 3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не указано, за непредставление каких документов общество привлечено к ответственности, имелись ли данные документы у налогоплательщика, а также сам факт непредставления.

Кроме того,  ООО «ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ» указывает, что привлечение к ответственности в том числе было осуществлено за непредставление  книг доходов и расходов за 2006, 2007 и 2008 годы (3 документа), за непредставление документов по форме 1-НДФЛ за 2006, 2007 и 2008 годы (24 документа), которые у общества отсутствуют. Общество полагает, что документы, которые у него отсутствуют, является основанием, по которому привлечение к ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации невозможно, вне зависимости от того, должны ли данные документы быть в наличии у налогоплательщика или нет.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу высказал позицию о правомерном привлечении общества к ответственности за непредставление истребованных документов.

Суд апелляционной инстанции полагает доводы общества несостоятельными и подлежащими отклонению.

Согласно статье 93 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы. Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок.

Пунктом 4 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что за невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных обязанностей налогоплательщик несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 руб. за каждый не представленный документ.

Из данных положений налогового законодательства следует, что налогоплательщик может быть привлечен к налоговой ответственности по названному составу, только при наличии следующих условий: у налогоплательщика затребованы документы; данные документы имеются у него в наличии; в требовании о предоставлении документов идентифицированы индивидуализирующие признаки документов; налогоплательщик нарушил сроки представления документов.

При этом, с учетом положений пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.01.2001 № 5 (которые устанавливают требования о полноте описания фактических обстоятельств дела в решении налогового органа), привлечение к ответственности возможно также, если в тексте решения по проверке указаны вышеперечисленные условия, а также если, указано какие конкретно и, по какому требованию налогоплательщиком не представлены документы, их количество.

В рассматриваемом случае, проанализировав содержание решения налогового органа, представленных в материалы дела требований о предоставлении документов (т.5 л. 71-106), суд апелляционной инстанции полагает, что истребованные документы были индивидуализированы налоговым органом должным образом (в каждом требовании указывались достаточные признаки конкретизации документов, «например п/п № 304 от 11.09.2007»). Спорное решение в своем тексте содержит перечень не представленных по каждому требованию документов с указанием общего количества документов в отношении конкретного требования.

Как следует из перечней затребованных у общества документов, указанных в требованиях, таковые документы должны быть в наличии налогоплательщика. Кроме того, ООО «ОТЕЛЬ ГРАД БЕРЕЗОВ» не обосновало, каких документов у него не имелось в наличии.

Исключение составляют только доводы об отсутствии книг доходов и расходов за 2006, 2007 и 2008 годы (3 документа), а также об отсутствии документов по форме 1-НДФЛ за 2006, 2007 и 2008 годы (24 документа).

Между тем, данные документы в соответствии со статьями 346.24 и 210 Налогового кодекса