Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2010 по делу n А81-6068/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

об абонентах, необходимых и достаточных для однозначной идентификации абонентов, тарификации и расчета стоимости оказанных им услуг связи, расчета неустойки (пени), формирования платежных документов, контроля доставки абонентам платежных документов, регистрации и контроля платежей, информационно-справочного обслуживания абонентов, регистрации и обработки претензий по расчетам за услуги связи.

Таким образом, исходя из смысла приведенных норм, при заключении договора на передачу данных (в нашем случае это доступ к сети Интернет)  оператор связи обязан предоставить абоненту (ответчику) индивидуальный код или номер, который позволит в последующем установить факт оказания услуги именно данному абоненту и даже  просто зафиксировать факт того, что услуга с определенного момента должна считаться оказанной.

В этом смысле сведения из автоматизированной системы расчетов являются лишь информацией, подтверждающей то, что факт оказания услуги в соответствии с условиями договора состоялся.

Сведения из автоматизированной системы расчетов не могут иметь самостоятельного значения, поскольку не позволяют установить, какая же именно услуга была заказана абонентом.

В то же время, услуга, не заказанная абонентом, оплате не подлежит.

В нашем случае договор в том виде, в котором он представлен истцом в дело, не позволяет установить, в какой момент услуга должна считаться оказанной ответчику, поскольку договор не содержит ни индивидуального кода, ни индивидуального номера, присвоенного ответчику.

Так, в  пункте 3.3. договора № 01-РД/Ю от 08.11.2006 стороны предусмотрели, что датой начала предоставления услуг в соответствии с договором считается дата получения заказчиком логина и пароля на присоединение к точке доступа ОАО «Ямалтелеком».

То есть по условиям действующего между сторонами спора договора, уникальным кодом идентификации абонента являлся логин и пароль.

Однако, как пояснил сам истец суду апелляционной инстанции (ответ на определение суда апелляционной инстанции от 12.08.2010) авторизация для заказчика не предусматривала введения логина и пароля, услуга доступа в Интернет предоставлялась на постоянной основе при подключении к беспроводной сети ОАО «Ямалтелеком» со спорного IP-адреса, который был присвоен ответчику на постоянной основе.

Данные пояснения к тому же противоречат сведениям самого же истца, который представил суду первой инстанции справку от 12.03.2010 исх № 37 о своих сотрудниках, допущенных к логину и паролю ответчика (том 2, лист дела 47).

Далее, истец утверждает, что абоненту в зоне действия истца был присвоен постоянный IP-адрес 217.17.178.114.

Именно с применением указанного IP-адреса истец в автоматизированной системе расчетов определил объем услуг, предоставленный, по его мнению, ответчику.

Однако утверждение истца о присвоении ответчику с его согласия  постоянного IP-адреса ничем не подтверждено.

Напротив, согласно пункту 2.4. Правил пользования услугой «Беспроводной доступ в Интернет», являющихся приложением № 1 к договору № 01-РД/Ю от 08.11.2006, исполнитель предоставляет заказчику IP-адрес при каждом сеансе пользования услугой.

Это означает, что наличие  в распечатках из автоматизированной системы расчетов сведений о  соединении IP-адреса  217.17.178.114  с IP-адресами абонентов в Юго-Восточной Азии не является доказательством того, что с этого IP-адреса 217.17.178.114  соединения осуществлялись именно ответчиком, доказательством  того, что в этот сеанс связи IP-адрес 217.17.178.114 действительно был присвоен ответчику.

Возможность настройки с присвоением оператором связи  переменных IP-адресов является общеизвестным обстоятельством, не требующим доказывания и не отрицаемым самим истцом (пояснения на определение от 12.08.2010).

IP-адрес может являться средством индивидуализации абонента, но только в случае его выделения абоненту на постоянной основе по договору с абонентом.

Доказательств того, что согласованным владельцем постоянного IP-адреса 217.17.178.114 является Учреждение, истцом не представлено.

При таких обстоятельствах недостаточной является идентификация трафика абонента – Учреждения в биллинговой системе расчетов по IP-адресу.

Как полагает истец, ответчик не оспаривал принадлежность ему упомянутого IP-адреса на постоянной основе.

Данное утверждение не соответствует обстоятельствам дела.

Так, в своем отзыве  (том 1 лист дела 96) ответчик указал, что в заявлении истца отсутствуют доказательства присвоения IP-адреса ответчику 23.08.2009 года (в период пропуска повышенного трафика).

Ссылка истца на письмо ответчика в адрес начальника ОВД города Салехарда также несостоятельна, поскольку в этом обращении ответчик лишь цитирует претензию самого истца от 3.10.2008 года, в которой истец указал на распределение IP-адреса 217.17.178.114 для функционирования сети ответчика.

Ответчик на протяжении всего судебного разбирательства не признавал передачу спорного трафика.

Более того, в спорный период времени сотрудники ОАО «Ямалтелеком» не имели возможность проверить то обстоятельство, что ответчику действительно был присвоен IP-адрес 217.17.178.114 при выходе в Интеренет, так как потребление трафика сверх лимита произошло в выходные дни с 23.08.2008 до 08-00 час. 25.08.2008

Оценивая договор № 01-РД/Ю, суд апелляционной инстанции еще раз считает необходимым отметить, что его условия не позволяют определить, в какой момент и при каких обстоятельствах услуга должна считаться оказанной.

Так, согласно пункту 3.3. речь идет о моменте присоединении заказчика (ответчика) к точке доступа ОАО «Ямалтелеком».

В соответствии с разделом 1 приложения № 1 услуга «беспроводной доступ в Интернет» обеспечивает доступ Заказчика к ресурсам Интернет в зоне уверенного приема радиосигнала беспроводной сети Исполнителя (точка доступа).

То есть, исходя из этих условий, точка присоединения может находиться в любом месте зоны уверенного приема радиосигнала беспроводной сети истца.

В то же время, согласно пункту 2.3. этого же приложения беспроводной доступ в Интернет предоставляется Заказчику по адресу г.Салехард ул. Республики, 117А.

Таким образом, сами по себе условия договора противоречат друг другу и не позволяют установить, в какой момент в соответствии с его условиями суд может констатировать факт предоставления ответчику заказанной им услуги.

При таких обстоятельствах,  истец был обязан представить полные и достоверные доказательства того, что спорный трафик действительно исходил именно от ответчика.

Так, определением от 12.08.2010 суд предложил представить истцу объяснения в части доказательств принадлежности ответчику МАС-адресов при спорных сеансах связи.

В соответствии с Техническими требованиями к аппаратуре связи, реализующей функции маршрутизации пакетов протокола межсетевого обмена (аппаратура маршрутизации пакетов IP). РД 45.038-99, утвержденных Госкомсвязи РФ 06.08.1998, MAC расшифровывается как Media Access Control, то есть управление доступом к среде передачи. Это уникальный адрес сетевой платы, через которую осуществляется доступ в интернет.

Таким образом, МАС-адрес - это средство индивидуализации оборудования: модема, персонального компьютера и иного оборудования.

Как указало ОАО «Ямалтелеком» в письменных пояснениях к апелляционной жалобе от 20.08.2010, существовала привязка IP-адреса абонента к МАС-адресу сетевой карты на маршрутизаторе Cisco 3660. Данная привязка согласно пояснениям истца является технологической операцией, которая не оформляется документально и не отражается в показаниях автоматизированной системы расчетов.

По сути, истец утверждает, что у него отсутствует возможность индивидуализировать трафик ответчика иным образом, чем по IP-адресу в автоматизированной системе расчетов.

Однако в силу пункта 3.1.5 общих технических требований, предъявляемых к  автоматизированным системам расчетов с пользователями за услуги электросвязи, (утв. Госкомсвязи РФ 16.06.1998) номер абонентского устройства  также может быть использован в качестве идентификации абонента в автоматизированной системе расчетов.

В силу пунктов 3.3.1- 3.3.6. названного акта в АСР должна быть обеспечена возможность взаимодействия с внешними по отношению к ней автоматизированными системами оператора связи.

Для организации взаимодействия АСР с автоматизированными системами должна быть обеспечена их техническая, информационная и программная совместимость по стандартным стыкам.

АСР должна быть ориентирована на возможность как автоматического, так и автоматизированного ввода информации от внешних систем.

Автоматизированный ввод в АСР исходных данных от внешних систем посредством бумажных и магнитных носителей информации должен осуществляться с обязательным использованием программных и аппаратных средств контроля достоверности и корректности входных данных.

Автоматический ввод в АСР исходных данных от внешних систем должен осуществляться с обязательным использованием программных средств контроля достоверности и корректности входных данных.

Следовательно, отсутствие фиксации истцом привязки IP-адреса при каждом выходе ответчика в Интернет к индивидуальному номеру устройства абонента  является риском самого исполнителя, который не предпринял этих мер при программировании автоматизированной системы расчетов.

Как уже было сказано выше, при отсутствии способа индивидуализации абонента в договоре, риск непредставления доказательств, исключающих сомнения в идентификации абонента и относимости к нему трафика, полностью лежит на истце.

Таким образом, анализируя совокупность представленных доказательств, суд апелляционной инстанции считает недоказанным факт потребления ответчиком спорного объема трафика, основанный на выписке, содержащей сведения только об IP-адресе, что является основанием для отказа в иске.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.04.2010 по делу № А81-6068/2009 в виду несоответствия выводов изложенных в решении обстоятельствам дела подлежит отмене в обжалуемой части, апелляционная жалоба – частичному удовлетворению.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции учитывает позицию ответчика, который выразил согласие на погашение сверхлимитного трафика в размере 33 030 руб. 37 коп., что, по сути, является частичным признанием исковых требований.

Это признание не противоречит закону, не нарушает права и интересы третьих лиц, сделано уполномоченным лицом,  поэтому принимается судом.

В соответствии со статьями 49, 70, 138, абзацем 6 части 4 статьи 170 АПК РФ признание иска является самостоятельным основанием для его удовлетворения.

Поэтому  сумма в размере 33 030 руб. 37 коп. взыскивается с ответчика.

В удовлетворении оставшейся обжалованной части исковых требований должно быть отказано.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на сторон пропорционально размеру удовлетворенных требований.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Государственного учреждения - региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации по Ямало-Ненецкому автономному округу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05 апреля 2010 года по делу № А81-6068/2009 в обжалуемой части изменить, принять новый судебный акт о частичном удовлетворении исковых требований открытого акционерного общества «Ямалтелеком» в размере 33 030 руб. 37 коп.

С учетом частичной отмены резолютивную часть решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05 апреля 2010 года по делу № А81-6068/2009 изложить следующим образом:

Взыскать с Государственного учреждения - региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации по Ямало-Ненецкому автономному округу в пользу открытого акционерного общества «Ямалтелеком» задолженность в размере 33 030 руб. 37 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 114 руб. 97 коп.

В удовлетворении оставшейся части исковых требований отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества «Ямалтелеком в пользу Государственного учреждения - региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации по Ямало-Ненецкому автономному округу расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 885 руб. 03 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Е.В. Гладышева

Т.П. Семенова