Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2010 по делу n А81-6068/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

07 сентября 2010 года

                                                        Дело №   А81-6068/2009

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 24 - 31 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  07 сентября 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Зориной О.В.

судей  Семеновой Т.П., Гладышевой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в судебном заседании  апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-4826/2010) Государственного учреждения - региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05 апреля 2010 года, принятое по делу №  А81-6068/2009 (судья Малюшин А.А.) по иску открытого акционерного общества «Ямалтелеком» к Государственному учреждению - региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации по Ямало-Ненецкому автономному округу о взыскании 574 589 рублей 26 копеек,

установил:

Открытое акционерное общество «Ямалтелеком» (далее - ОАО «Ямалтелеком», истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявление к Государственному учреждению - региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее – Учреждение, ответчик, податель жалобы) о взыскании 574 589 руб. 26 коп. задолженности по договору № 01-РД/Ю от 08.11.2006.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.04.2010 по делу № А81-6068/2009 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 555 460 руб. 81 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 15 554 руб. 61 коп. В удовлетворении исковых требований в остальной части судом первой инстанции отказано.

Не соглашаясь с данным судебным актом, Учреждение в апелляционной жалобе просит его отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на отсутствие со стороны суда первой инстанции оценки всех доказательств по делу, поскольку в решении не отражены мотивы, по которым одни доказательства приняты ко вниманию, а другие нет. В частности не дана оценка письму ответчика о добровольной оплате сверхлимитного трафика и отсутствию доказательств наличия у истца возможности предоставить услуги по доступу в Интернет со скоростью 16 Мбайт/сек.

Ответчик поставил под сомнение документы, представленные истцом в обоснование факта оказания услуг, а именно: выписки исходящего трафика №№ 1, 2, 3.

Как полагает податель жалобы, увеличение объема переданной информации произошло из-за сбоя биллинговой программы. При этом податель жалобы, руководствуясь положениями действующего между сторонами договора, оплатил общий трафик, равный 4000 Мбайт, поскольку не давал согласия на изменение согласованного сторонами тарифного плана, что соответствует положениям пункта 29 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575.

Для подтверждения своих возражений Учреждение заявило ходатайство об истребовании у истца сведений  о трафике  ответчика в период с 08.11.2006 по 01.09.2008, а также подтверждающих оказание услуг ОАО «Ямалтелеком» другим заказчикам со скоростью 16 Мбит/сек. и выше.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения данных ходатайств, так как ходатайство об истребовании доказательств, свидетельствующих об оказании услуг ОАО «Ямалтелеком» другим заказчикам со скоростью 16 Мбит/сек. и выше, в суде первой инстанции не заявлялось (часть 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

И невозможность обращения с таким ходатайством в суд первой инстанции подателем жалобы не обоснована.

В отношении сведений  о трафике  ответчика в период с 08.11.2006 по 01.09.2008 оснований для удовлетворения ходатайства также не усматривается, поскольку как следует из материалов дела истец и не отрицает факт многократного отклонения трафика в сторону увеличения в период с 23 по 25 августа 2009 года по сравнению с обычным.

Оспаривая доводы ответчика, истец в письменных пояснениях к апелляционной жалобе, просит оставить без изменения обжалуемое решение.

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом без участия представителей сторон.

В судебном заседании, открытом 24.08.2010, в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 31.08.2010. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет. После перерыва рассмотрение жалобы завершено в отсутствие представителей сторон.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому,  если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворения требований ОАО «Ямалтелеком» о взыскании платы за потребление сверхлимитного трафика; в части отказа в удовлетворении исковых требований в сумме 19 128 руб. 45 коп. судебный акт не проверяется.

Рассмотрев материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, пояснений к жалобе и возражения на них, законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения по настоящему делу в спорной части.

Как следует из материалов дела свои требования истец основывает на договоре № 01-РД/Ю от  08.11.2006 между сторонами, по условиям которого ОАО «Ямалтелеком», будучи исполнителем, оказывает заказчику - Учреждению услуги телематических служб (доступ к сети Интернет) на основании лицензии № 32143 от 08.09.2005, а заказчик обязался своевременно оплачивать предоставляемые услуги в соответствии с тарифным планом (приложение № 1 к договору) (том 1 листы дела 8-11).

Стороны предусмотрели, что услуга предоставляется по тарифному плану – «Альтернативный», скорость передачи данных 1024 Кбит/с., объем трафика – 4 000 Мбайт с ежемесячной абонентской платой в размере 10 000 руб. Стоимость трафика, потребленного сверх лимита (более 4 000 Мбайт) оплачивается по цене 2 руб. 30 коп. за один Мбайт.

Суд первой инстанции указал, что услуги связи предоставлялись истцом ответчику регулярно, надлежащим образом.

Предоставление ответчику услуги доступа в сеть Интернет и фактическое пользование ответчиком такой услугой подтверждено, по мнению суда первой инстанции, данными автоматизированной системы расчетов оператора связи за спорный период (том 1 листы дела 21-73).

ОАО «Ямалтелеком» указало, что всего  в период с 01.08.2008 по 31.08.2008 оказало Учреждению услуги связи в объеме 208 665 Мбайт на общую сумму 567 260 руб. 81 коп., на оплату которых истцом выставлен счет-фактура № 5845 от 31.08.2009 (том 2 лист дела 11).

Ответчиком оплачена только абонентская плата за август 2008 года в размере 11 800 руб. с учетом НДС, что подтверждается платежным поручением № 7395 от 21.10.2008 (том 2 лист дела 10).

В части потребления трафика сверх лимита, определенного приложением № 1 к рассматриваемому договору, Учреждение оплату не произвело, что послужило основанием для приостановления предоставления ответчику услуг связи и обращения истца за взысканием долга в судебном порядке.

Исходя из фактических обстоятельств дела, установленных судом первой инстанции, последний пришел к выводу о наличии условий для взыскания с ответчика оплаты за потребление трафика сверх лимита.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Договор № 01-РД/Ю от 08.11.2006 по своему характеру является договором возмездного оказания услуг, отношения по которому регулируются главой 39 ГК РФ.

По правилам пункта 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Истец, будучи исполнителем услуг, на основании части 1 статьи 65 АПК РФ должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований, а именно: факт оказания услуг ответчику в заявленном объеме.

Спор между сторонами возник относительно объема оказанных истцом услуг за август 2008 года, стоимость которых предъявлена ответчику к оплате.

В соответствии с пунктом 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 32 от 23.01.2006, основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных.

Объемы потребления предоставляемых услуг зафиксированы истцом на основании данных учетного оборудования (АСР «Поток») и описаны в расшифровке трафика № 1035-1 от 21.10.2009 (том 1 листы дела 12-73).

Система оборудования связи, учитывающая объем оказанных истцом услуг связи, прошла сертификацию (копия сертификата соответствия № ОС/1-СТ-120, удостоверяющего, что ACP «Поток» версии 1.0. соответствуют установленным требованиям «Автоматизированные системы расчета с пользователями за услуги электросвязи. Общие технические требования», утвержденные Госкомсвязи России 16.06.1998).

Учитывая данные нормы, суд первой инстанции исходил из предоставленных истцом данных биллинговой системы расчетов, отраженных в расшифровке трафика № 1035-1 от 21.10.2009.

Вместе с тем судом не учтено следующее.

Согласно пункту 2 статьи 54 Федерального закона № 126-ФЗ от 07.07.2003 «О связи» основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Понятие абонента приведено в пункте 2.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи». Абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Правила оказания услуг связи по передаче данных (утверждены Постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 № 32), так же как и Правила оказания телематических услуг связи (утверждены Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575) дают определение абонента как пользователя подобных услуг, которому выделен уникальный код идентификации.

Подобная идентификация необходима в связи с тем, что для учета объема оказанных услуг связи используется, как правило, автоматизированная система расчетов.

Так, согласно общим техническим требованиям, предъявляемым к  автоматизированным системам расчетов с пользователями за услуги электросвязи, (утв. Госкомсвязи РФ 16.06.1998) в автоматизированной системе расчетов должна быть предусмотрена возможность достоверной идентификации абонентов не менее чем по 10 характеризующим признакам (Ф.И.О., адрес, категория абонента, тип и номер абонентского устройства и пр.), определяемым в соответствии с технологией оператора связи (пункт 3.1.5).

Функция абонентского учета предполагает регистрацию новых абонентов с указанием всех персональных реквизитов (минимальное количество реквизитов указано в договоре на оказание услуг связи), необходимых для полной, однозначной идентификации абонентов в базе данных, корректного проведения расчетов, точной доставки счетов и сбора статистических данных (пункт 4.2 названных требований).

В соответствии с пунктом 1 приказа Мининформсвязи РФ от 02.07.2007 № 73 «Об утверждении Правил применения автоматизированных систем расчетов» автоматизированная система расчетов обеспечивает возможность регистрации (формирования) и хранения для каждого абонента следующей информации: не менее двух идентификационных признаков лицевого счета (по отдельности или в совокупности), являющихся уникальными; регистрационных данных договора (договоров) об оказании услуг связи: уникального номера (номеров), начала действия, срока окончания действия или условий прекращения оказания услуг, тарифного плана; перечня назначенных абоненту абонентских номеров и (или) уникальных кодов идентификации; номеров SIM-карт (при их наличии); вида (типа) пользовательского (оконечного) оборудования (при наличии); сведений об абоненте (фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, место жительства и реквизиты основного документа, удостоверяющего личность, - для гражданина, наименование (фирменное наименование) юридического лица, его место нахождения (место государственной регистрации) - для юридического лица); признака, отражающего выбор тарифного плана; данных для начисления налогов (при необходимости); уникальных номеров или номеров лицевых счетов (при раздельных начислениях за оказываемые услуги) абонента; сведений, необходимых для доставки счетов абоненту.

Пункт 6 указанного Приказа гласит, что автоматизированная система расчетов обеспечивает выполнение таких функций учета абонентов, как учет и хранение сведений