Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2008 по делу n   А70-2737/6-2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

15 июля 2008 года

                                           Дело №   А70-2737/6-2007

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Глухих А.Н.

судей  Гладышевой Е.В., Рябухиной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Павловской Е.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2376/2008) общества с ограниченной ответственностью «Строй Перспектива» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.03.2008  по делу № А70-2737/6-2007 (судья Клат Е.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Строй Перспектива» к обществу с ограниченной ответственностью «Росинтер Ресторантс Тюмень» о взыскании 1 675 373 руб. 85 коп., и встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Росинтер Ресторантс Тюмень» к обществу с ограниченной ответственностью «Строй Перспектива» о признании договора незаключенным,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «Строй Перспектива»  –   представитель Зайцев Ю.В., доверенность от  10.06.2008;

от ООО «Росинтер Ресторантс Тюмень» –  представитель Бундакова М.А., доверенность от  18.02.2008;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Строй Перспектива» (далее -  ООО «Строй Перспектива») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью ООО «Росинтер Ресторантс» (далее - ООО «Росинтер Ресторантс») о взыскании 1 138 359 руб. 19 коп. задолженности за выполненные строительно-монтажные работы по договору № 18 от 28.11.2006 генерального подряда на выполнение работ, 537 014 руб. 66 коп. неустойки, начисленной на основании п. 9.4. договора № 18 от 28.11.2006.

На основании протокола № 1/2008 от 31.01.2008 внеочередного собрания ООО «Росинтер Ресторантс» переименовано в общество с ограниченной ответственностью «Росинтер Ресторантс Тюмень» (далее - ООО «Росинтер Ресторантс Тюмень»).

  В порядке ст. 132 АПК РФ ООО «Росинтер Ресторантс Тюмень» заявило встречный иск о признании незаключенным договора № 18 от 28.11.2006 генерального подряда на выполнение работ.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 15.08.2007 по делу № А70-2737/6-2007 встречный иск ООО «Росинтер Ресторантс Тюмень» принят  к производству суда (л.д. 20 т. 2).

Определением от 10.12.2007 по делу № А70-2737/6-2007 Арбитражный суд Тюменской области по ходатайству ООО «Строй Перспектива» назначил проведение экспертизы (л.д. 109-111 т. 2).

По результатам экспертизы составлен отчёт № 25.08 от 15.02.2008 об определении стоимости строительно-монтажных работ по объекту по адресу: г. Тюмень, ул. Республики, 94, корп. 1 (л.д. 2-71, т. 3).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.03.2008 по делу №  А70-2737/6-2007 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен. Суд постановил признать незаключенным договор № 18 от 28.10.2006 между ООО «Строй Перспектива» и ООО «Росинтер Ресторантс». Этим же решением с ООО «Строй Перспектива» в пользу ООО «Росинтер Ресторантс Тюмень» взыскано 2 000 руб. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, ООО «Строй Перспектива» в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение судом норм материального права.

ООО «Росинтер Ресторантс Тюмень» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Строй Перспектива» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права.

Представитель ООО «Росинтер Ресторантс Тюмень» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, 28.11.2006 между ООО «Строй Перспектива» (генподрядчик) и ООО «Росинтер Ресторантс» (заказчик) подписан договор № 18 генерального подряда на выполнение работ, по которому заказчик поручает, а генподрядчик обязуется своими силами и/или привлеченными силами на свое усмотрение и риск обеспечить разработку проектно-сметной документации и проведение из своих материалов строительно-монтажных работ согласно неотъемлемым приложениям к настоящему договору и дизайн-проекту на объектах: «Ресторан IL Патио» и «ресторан Планета Суши», расположенные на цокольном, втором и третьем этажах трех этажного здания по адресу: г. Тюмень, ул. Республики, 94, корп. 1, а заказчик обязуется передать генподрядчику техническое задание на проектирование (Приложение № 1) и дизайн-проект (приложение № 5), принять результат работ и оплатить его (п.1.1.)

Проект включает в себя следующие разделы: архитектурно-стороительная часть, отопление, вентиляция, кондиционирование, водопровод и канализация, электрика, освещение, охранно-пожарная сигнализация, автоматика, генплан, проект организации строительства, технико-экономические показатели, охрана окружающей среды, сметная документация (п.1.2.).

Проанализировав текст договора № 18 от 28.11.2006 генерального подряда на выполнение работ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что он по своей правовой природе является смешанным договором, содержащим в себе элементы договора подряда на выполнение проектных работ и строительного подряда (параграфы 3 и 4 главы 37 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (п. 2 ст. 740 ГК РФ).

Согласно ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

К отношениям, предусмотренным § 3 и 4 главы 37 ГК РФ, применяются общие положения о подряде (§ 1).

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Начальный и конечный сроки выполнения работ по договору подряда наряду с условием о предмете относится к числу существенных, и при его отсутствии договор подряда не может считаться заключенным.

В соответствии со ст. 190 ГК РФ установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В пункте 2.1. договора генерального подряда № 18 от 28.11.2006 срок начала выполнения работ определен моментом получения предоплаты в соответствии с п. 9.1. договора.

Согласно п. 2.1.1. договора генерального подряда № 18 от 28.11.2006 срок выполнения работ по изготовлению проектно-сметной документации -  два месяца  пятнадцать дней с момента поступления предоплаты на разработку проектно-сметной документации.    

Между тем, в названном договоре условия о сроках и порядке внесения предоплаты не предусмотрены.

Исходя из приведенных условий договора, определение сторонами начального и конечного срока подрядных работ по изготовлению проектно-сметной документации зависит от воли и действий сторон, которые признак неизбежности не содержат.

При таких обстоятельствах условие о сроке выполнения строительных работ, по мнению суда апелляционной инстанции, нельзя считать согласованным.

Согласно п. 2.1.2. договора генерального подряда № 18 от 28.11.2006 ремонтно-отделочные работы осуществляются в соответствии с графиком производства работ (Приложение № 7).

В материалах дела имеется два графика производства работ, в одном из которых сроки выполнения работ определены в пять месяцев (л.д. 27 т. 1), в другом – три месяца (л.д. 114 т.1).

Поскольку ни один из указанных графиков не подписан обеими сторонами, срок начала и срок окончания подрядных работ также нельзя считать согласованными.

По смыслу п. 1 ст. 740 ГК РФ предмет договора строительного подряда необходимо определять путем описания, определения наименования конкретного объема и содержания, качества, результата и  функционального назначения результата строительных работ, которые должен выполнить подрядчик.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ техническая документация определяет объем, содержание подрядных работ и другие предъявляемые к ним требования.

По смыслу ст. 758 ГК РФ выполнению проектных работ предшествует задание заказчика на проектирование.

В п. 1.1. договора генерального подряда № 18 от 28.11.2006 стороны предусмотрели, что заказчик обязуется передать генподрядчику техническое задание на проектирование (Приложение № 1) и дизайн-проект (приложение № 5).

Согласно п. 5.2 договора генерального подряда № 18 от 28.11.2006 состав и объем проекта, указанного в пункте 1.1. настоящего договора должен соответствовать техническому заданию на проектирование (Приложение № 1), исходным данным и техническим условиям, условиям договора и быть достаточным для получения положительных заключений заинтересованных организаций. При разногласии между п.1.2. настоящего договора и техническим заданием, приоритетную силу имеет техническое задание.

Из материалов дела следует, что проектные работы по заданию ООО «Строй Перспектива» выполняло открытое акционерное общество «НИИПплесдрев».

Согласно переписке сторон проектная документация несколько раз изменялась и в итоге не была согласована сторонами (л.д. 74, 119-121 т. 1, л.д. 6, 8, 9 т. 2).

Из отчёта эксперта от 15.02.2008 № 25.08 об определении стоимости строительно-монтажных работ по объекту по адресу: г. Тюмень, ул. Республики, 94, корп. 1, следует, что проектные работы ООО «Строй Перспектива» не были выполнены (л.д. 2-71 т. 3).

Согласно п.5.3. договора генерального подряда № 18 от 28.11.2006 результатом строительно-монтажных работ является готовые к приему в эксплуатацию объекты, соответствующие техническому заданию, рабочему проекту и дизайн-проекту.

Также из иных условий договора генерального подряда № 18 от 28.11.2006 (п.1.1., 1.2., 5.1.-5.3), следует, что исполнение обязанности заказчика по принятию результата работ и их оплате обусловлено, в том числе предшествующим этому исполнением обязанности генподрядчика по предоставлению проектно-сметной документации, определяющей объем, содержание и другие требования, предъявляемые к строительно-монтажным работам, подлежащих выполнению ООО «Строй Перспектива».

Таким образом, предмет договора генерального подряда № 18 от 28.11.2006 в части выполнения строительно-монтажных подрядных работ согласно приведенным  условиям будет являться согласованным только после выполнения генподрядчиком проектно-сметных работ.

С учётом указанного и того, что ООО «Строй Перспектива» не представило проектно-сметную документацию, в соответствии с которой должны выполняться строительно-монтажные работы на объектах: «Ресторан IL Патио» и «ресторан Планета Суши», расположенных на цокольном, втором и третьем этажах трех этажного здания по адресу: г. Тюмень, ул. Республики, 94, корп. 1, при этом отсутствуют  согласованные сторонами техническое задание, рабочий проект и дизайн-проект, предмет договора генерального подряда № 18 от 28.11.2006 на выполнение подрядных (строительно-монтажных) работ является несогласованным.

Учитывая, что условия подписанного сторонами договора не позволяют определить его предмет, соответствующая техническая документация отсутствует, сроки выполнения работ договором не установлены, суд первой инстанции обоснованно признал договор генерального подряда № 18 от 28.11.2006 незаключенным, в связи с чем удовлетворил встречный иск и отказал ООО «Строй Перспектива» во взыскании неустойки в размере 537 014 руб. 66 коп. (пункт 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда»). 

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции об отсутствии  оснований для удовлетворения первоначального иска.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» судам разъяснено, что признание договора строительного подряда незаключенным не является безусловным основанием для отказа от оплаты работ. Требование подрядчика об оплате выполненных работ подлежит удовлетворению в том случае, если эти работы приняты заказчиком, и имеют для него потребительскую ценность.

Согласно ч.1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В