Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2010 по делу n А81-4971/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Произвести замену стороны ее правопреемником (ст.48 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 августа 2010 года

                                                Дело №   А81-4971/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  23 августа 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 августа 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3086/2010) общества с ограниченной ответственностью «Строитель» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08 февраля 2010 года по делу № А81-4971/2009 (судья Соколов С.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Строитель» к обществу с ограниченной ответственностью «Надым Строй Регион» о расторжении договора субподряда и взыскании 802 224 руб. 57 коп.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Строитель» (далее - ООО «Строитель», истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа к обществу с ограниченной ответственностью «Надым Строй Регион» (далее - ООО «Надым Строй Регион», ответчик) с иском о расторжении договора субподряда, взыскании неосвоенных денежных средств в сумме 400 443,19 руб., перечисленных в качестве авансового платежа, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 25 695,10 руб., пени за невыполнение графика производства работ в размере 376 087,88 руб.

Решением от 08.02.2010 по делу № А81-4971/2009 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 9 910,97 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 179,42 руб. расходов по государственной пошлине. В удовлетворении оставшейся части иска отказано. Истцу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 655,59 руб.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «Строитель» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа во взыскании пени за невыполнение графика производства работ в размере 376 087,88 руб., принять по делу в указанной части новый судебный акт.

Податель жалобы считает, что невыполнением условий договора ответчик нарушил статью 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой субподрядчик обязан осуществить ремонтные работы, а также строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ, сроки начала и окончания работ и другие, предъявляемые к ним требования.

Пунктом 6.2 договора предусмотрено за невыполнение графика производства работ по срокам завершения отдельных этапов и видов работ по вине субподрядчика начисление пени в размере 0,1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки. По расчету истца за период с 17.02.2009 по 03.06.2009 (107 дней) составляет 376 087,88 руб.

ООО «Строитель» указывает, что срок выполнения работ по договору - с 01.10.2008 по 01.10.2009. Требование о приостановлении работ было направлено 22.12.2008, однако о этого времени Ответчик к работам не приступал. Согласно общему журналу работ субподрядчик приступил к производству работ только 02.02.2009 и вел их до 17.02.2009. В остальной период до расторжения договора 03.06.2009 работы ответчиком не производились.

По мнению истца, суд ошибочно сделал выводы, что работы ответчиком производились в феврале, марте, апреле, и начале июня 2009 года. В соответствии с общим журналом работ все работы с октября 2008 года по июнь 2009 года и далее производились мастером ООО «Калейдоскоп» Василевским Василием Васильевичем.

Ответчиком письменный отзыв на апелляционную жалобу в суд не представлен.

В суд апелляционной инстанции 01.07.2010 от ООО «Калейдоскоп» поступило письменное ходатайство о процессуальном правопреемстве, в порядке, предусмотренном статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), истца ООО «Строитель» на правопреемника в связи с реорганизацией в форме присоединения на ООО «Калейдоскоп».

Определением суда по делу от 19.07.2010 вопрос о процессуальном правопреемстве назначен к рассмотрению в судебном заседании на 23.08.2010 года.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, в том  числе ООО «НадымрегионСтрой» - в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 123 АПК РФ (по последним  известным адресам).

В соответствии с пунктом 1 статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

В Единый государственный реестр юридических лиц 22.04.2010 внесена запись о прекращении деятельности юридического лица – ООО «Строитель» путем реорганизации в форме присоединения, о чем выдано свидетельство серия 89 № 000794009 (подтверждается выпиской из реестра на 22.04.2010 № 257).

В соответствии со статьей 57 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), при реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает ходатайство о процессуальном правопреемстве подлежащим удовлетворению и  производит в порядке, в порядке статьи 48 АПК РФ замену ООО «Строитель» на ООО «Калейдоскоп».

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 АПК РФ в судебное заседание 23.08.2010 не явились. На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие. 

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений относительно проверки решения суда первой инстанции только в обжалуемой части лицами, участвующими в деле, не заявлено.

В порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено только в части отказа во взыскании пени за невыполнение графика производства работ в размере 376 087,88 руб. 

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта в обжалуемой части, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.10.2008 между ООО «Строитель» (подрядчик) и ООО «Надым Строй Регион» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 02с/08, в соответствии с пунктами 1.1, 1.2 которого субподрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту объекта «Инфекционное отделение с теплым переходом МУЗ «ЦРБ» г. Надым» (отопление, водопровод, канализация) с использование собственного материала в пределах сроков, оговоренных настоящим договором.

Выполнение работ, являющихся предметом договора, согласно пункту 7.2 договора осуществляется в срок с 01.10.2008 по 01.10.2009.

Общая стоимость выполняемых субподрядчиком работ в текущих ценах составляет 3 514 840 руб. с НДС (пункт 2.1 договора). Цена определяется сметной документацией.

ООО «Строитель» 04.02.2009 платежным поручением № 340 перечислило ООО «Надым Строй Регион» аванс в сумме 500 000 руб. (т.1, л.д.23).

Как утверждает истец, субподрядчиком выполнены работы только на 99 556 руб. 81 коп. (демонтаж систем водопровода и канализации). Сумма неосвоенного аванса составила 400 443 руб. 19 коп.

02.06.2009 подрядчик направил обществу уведомление о расторжении договора.

10 сентября 2009 года ООО «Строитель» обратилось в суд с настоящим иском о расторжении договора субподряда, взыскании неосвоенных денежных средств в сумме 400 443,19 руб., перечисленных в качестве авансового платежа, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 25 695,10 руб., пени за невыполнение графика производства работ в размере 376 087,88 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 717 ГК РФ заказчику предоставлено право в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке, если иное не будет предусмотрено договором подряда. Односторонний отказ от договора со стороны заказчика возможен лишь при условии полной оплаты подрядчику выполненных им работ к моменту получения подрядчиком письменного извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Истец в адрес ответчика направил уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора, в котором сообщил о расторжении договора субподряда с момента получения уведомления (т.1, л.д.119). Уведомление получено генеральным директором ООО «Надым Строй Регион» Веселовским В.А. 03.06.2009 (решение о создании ООО «Надым Строй Регион» № 1 от 01.05.2008 – т.1, л.д.112).

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 3 статьи 450 ГК РФ).

Односторонний отказ от исполнения обязательства это волеизъявление стороны в обязательстве (односторонняя сделка), прекращающее обязательство во внесудебном порядке. Договор считается расторгнутым с момента, когда сторона, наделенная правом на односторонний отказ от договора, доведет свое решение до контрагента по договору.

Суд первой инстанции, принимая решение от 08.02.2010 по делу № А81-4971/2009, пришел к выводу о расторжении подрядчик договора субподряда № 02с/08 от 01.10.2009 с 03.06.2009 ввиду одностороннего отказа ООО «Строитель» от его исполнения в порядке статьи 717 ГК РФ.

В силу статьи 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работ отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы выполненной до получения извещения отказа от договора.

Вывод суда первой инстанции о расторжении договора ввиду одностороннего отказа истца от его исполнения в порядке, предусмотренном статьей 717 ГК РФ, не является предметом апелляционного обжалования (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

ООО «Надым Строй Регион» просило взыскать с ответчика  на основании   пункта 6.2. договора субподряда неустойку в размере 376 087,88 руб. за период с 17.02.2006 по 03.06.2009 (107 дней).

Неустойкой (штрафом, пеней) согласно статье 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 6.2 договора субподряда № 02с/08 от 01.10.2008 установлено, что субподрядчик при нарушении своих обязательств, предусмотренных договором, несет ответственность перед подрядчиком в денежной форме: за невыполнение графика производства работ по срокам завершения отдельных этапов и видов работ по вине субподрядчика предусмотрена пеня в размере 0,1 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Выполнение работ, являющихся предметом договора, согласно пункту 7.2 договора субподряда № 02с/08 от 01.10.2008 осуществляется в срок с 01.10.2008 по 01.10.2009.

Сторонами в качестве приложения к договору составлен календарный план выполнения работ (т.1, л.д.25), в соответствии с которым:

со 02.09.2008 по 11.11.2008 предполагалось произвести демонтаж старой и устройство новой системы отопления;

с 13.11.2008 по 19.12.2008 – демонтаж водопровода и канализации;

с 10.05.2009 по 10.07.2009 -   устройство водопровода и канализации.

Исходя из имеющихся в деле документов, указанные работы не могли быть выполнены в  соответствии с предусмотренным графиком. Кроме этого, приложение к договору противоречит условиям договора о сроках выполнения работ, указанным в пункте 7.2. договора.

Как следует из приложения к  договору  работы планировалось выполнять поэтапно. Поэтапное выполнение работ означает, что к выполнению последующего этапа работ  подрядчик приступает  после  окончания предыдущего.  Другое  из условий договора не следует, а доказательств обратного истец не представил.

Так,  первый этап по демонтажу старой и устройству новой системы отопления согласно приложению должен был быть начат не позднее 02.09.2008 года и завершен не позднее 11.11.2008 года, то есть срок начала работ определен  моментом  до заключения договора.

Между тем, наличие реальной возможности выполнить первый этап работ в соответствии графиком материалами дела не подтверждается. Более того, пунктом 7.2 договора субподряда № 02с/08 от 01.10.2008  предусмотрено, что работы должны быть начаты  с 01.10.2008, то есть имеются противоречия между условиями договора