Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2010 по делу n А46-20150/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ООО «Феста» к ООО «Оптимум» о взыскании 1 023 393 руб. 16 коп.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Не принимается судом апелляционной инстанции ссылка ответчиков на то, что действительная воля сторон при заключении договора б/н от 17.04.2006 об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика была направлена на заключение агентского договора, а не договора возмездного оказания услуг, при этом спорная сделка при ее квалификации в качестве агентского договора является незаключенной ввиду несогласованности всех существенных условий.

Так, в соответствии со статьей 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

И договор возмездного оказания услуг, и агентский договор связаны с оказанием услуг заказчику.

В основу разграничения указанных договоров могут быть положены следующие признаки:

1) предмет агентского договора – оказание юридических и иных услуг (таким образом, оказание юридических услуг является  неотъемлемой составляющей предмета данного вида договора), к предмету договора возмездного оказания услуг относиться весь спектр возможных услуг;

2) по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки; по сделке, совершенной исполнителем по договору возмездного оказания услуг права и обязанности приобретает сам заказчик;

Анализ положений договора б/н от 17.04.2006 об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика свидетельствует о его характере, как договора возмездного оказании услуг.

Так, действительная воля сторон по указанному договору была направлена на осуществление ООО «Донатор» контроля и надзора за ходом строительства объекта - предприятия общественного питания по производству и реализации кулинарной продукции и мучных кондитерских изделий в комплексе с инженерными коммуникациями по адресу: г. Омск, ул. Дмитриева, а также на обеспечение устранения всех недоделок и дефектов, выявленных в период гарантийного срока.

При этом условий об оказании юридических услуг и о приобретении прав и обязанностей ООО «Донатор» (исполнителем), а не ООО «Феста» заказчиком) в спорном договоре не имеется.

Доказательств обратного ответчиком в материалы дела не представлено.

Анализируя условия договора б/н от 17.04.2006 об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика как договор возмездного оказания услуг на предмет заключенности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

По правилам статьи 779 ГК РФ к существенным условиям договора возмездного оказания услуг относится условие о предмете.

Как указывалось выше, предмет договора согласован в пункте 1.1. договора б/н от 17.04.2006 об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика.

Разногласий относительно предмета договора сторонами не заявлено.

Таким образом, предмет данного договора отвечает требованиям статьи 779 ГК РФ, б/н от 17.04.2006 об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика является заключенным.

Оценивая договор б/н от 17.04.2006 об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика, соглашение б/н от 24.04.2006 суд апелляционной инстанции также отклоняет довод ответчиков об их недействительности по мотиву «неподписания со стороны истца Н.П.Гладковой» ввиду следующего.

По правилам статьи 183 АПК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

Факт приемки услуг и работ по указанному договору и соглашению, их оплата, защита своих интересах ООО «Феста» в суде свидетельствуют о последующем одобрении сделок.

ООО «Феста» не оспаривает факт подписания спорных сделок уполномоченным лицом.

 На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт наличия между сторонами обязательств, основанных на договоре подряда б/н от 17.04.2006, договоре б/н от 17.04.2006 об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика, соглашении б/н от 24.04.2006.

В подтверждение факта ненадлежащего исполнения обязательств по указанным договорам, повлекшим причинение истцу убытков в размере 1 378 810 руб. 22 коп., ООО «Феста» ссылается на акт б/н от 22.07.2009, локальный сметный расчет б/н от 04.09.2009, судебное экспертное заключение ООО «Аврора» № 882 от 15.03.2010.

По правилам статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.  Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценивая представленные истцом доказательства суд апелляционной инстанции учел следующее.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (пункт 1). Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки (пункт 2).

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При этом, заказчик вправе ссылаться на следующие недостатки:

согласно пунктам 2, 3 статьи 720 ГК РФ на явные недостатки работ (те, которые могли быть установлены при обычном способе приемке) в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки);

в силу пункта 4 статьи 720 ГК РФ заказчик вправе ссылаться на недостатки работ, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком.

После приемки работ в силу статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота. Если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Факт приемки выполненных работ со стороны ООО «Феста» не оспаривается и подтверждается следующими представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2, подписанными сторонами и скрепленными печатями в отсутствие замечаний: № 1 от 30.06.2006, № 2 от 30.07.2006, № 3 от 31.08.2006, № 4 от 31.09.2006, № 5 от 31.10.2006, № 6 от 30.11.2006, № 7 от 29.12.2006, № 1 от 31.01.2007, № 2 от 28.02.2007, № 3 от 30.03.2007, № 4 от 30.04.2007, № 5 от 31.05.2007, № 6 от 31.07.2007, № 7 от 31.08.2007, № 8 от 30.09.2007, № 9 от 31.10.2007, № 10 от 31.01.2008 на общую сумму 15015164 руб. 61 коп. (том 1, л.д. 63-148).

Указанные документы подписаны сторонами и скреплены печатями в отсутствие замечаний, что свидетельствует об отсутствии претензий со стороны заказчика к выполненным работам в момент их приемки.

Как отмечалось выше, ссылаясь на комиссионный акт б/н от 22.07.2009, истец указывает, что в результате эксплуатации объекта были выявлены следующие недостатки:

1.      отслоение обоев на стене в осях «Г-Д» общей площадь. 26 кв.м.,

2.      отслоение керамической плитки со слоем штукатурного раствора от гипсокартонной перегородки в осях «Г-Д»,

3.      не проварены сплошным швом стыки металлоконструкций (примерно 30%) прогонов с фермами, монтаж выполнен на прихватках;

4.      металлоконструкции прогонов в осях Д-Ю 12 штук покрылись коррозией, в результате чего отслоилось огнезащитное покрытие, грунтовка отслоилась от металла слоями;

5.      на кровле примыкание нащельников между кирпичной кладкой парапетов и профлистом выполнено без штраба в кирпичной кладке и герметизации, видны просветы в покрытии при осмотре кровли из чердачного помещения:

6.      не закончены работы по устройству вентиляции, воздуховоды выведены в чердачное пространство, не выполнены соединения с вентшахтой;

7.       два крыльца выполнены с наклоном к зданию, в результате чего происходит протекание воды в тамбуры и на стены здания (том 1, л.д. 39-51).

Данный акт составлен по результатам визуального осмотра без применения специального оборудования.

Оценка указанному акту и составленному на его основании локальному сметному расчету б/н от 04.09.2009 дана в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2010 по делу № А46-15642/2009, имеющем, как указывалось выше,  преюдициального значение в силу статьи 69 АПК РФ.

Локально-сметный расчет, согласован ООО «Феста» с ООО «НордСтрой», у которого как усматривается из лицензии на осуществление строительной деятельности от 10.01.2006 право на осуществление оценочной, экспертной деятельности отсутствует.

Ввиду изложенного, утверждать об обоснованности акта б/н от 22.07.2009 и локального сметного расчета б/н от 04.09.2009, утвержденных ООО «Феста», в том числе об обоснованности перечисленных недостатков, их скрытом характере и правильности определения их стоимости, не представляется возможным.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая настоящее дело, считает необходимым отметить, что часть работ была принята на основании актов формы КС-2, датированных 2006-2007 (до сентября 2007 года), что свидетельствует об истечении гарантийного срока, в пределах которого заказчик мог выявить недостатки работ и предъявить требование подрядчику по указанным актам, еще в сентябре 2009 года.

Следовательно, у истца отсутствует право ссылаться на явные недостатки выполненных работ, обнаруженные по истечении гарантийного срока, и ссылка на которые в актах приемки отсутствует.

Поскольку характер недостатков не представляется возможным установить на основании акта б/н от от 22.07.2009, допуская их скрытый характер или их возникновение в пределах гарантийного срока, суд апелляционной инстанции считает необходимым дать оценку экспертному заключению ООО «Аврора» № 882 от 15.03.2010.

Поскольку заключение эксперта, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

Помимо того что суд обязан сопоставить выводы эксперта с другими доказательствами по делу, определить соответствие выводов другим доказательствам, суду необходимо также проанализировать структуру и содержание экспертного заключения с точки зрения его соответствия процессуальным критериям.

Таким образом, в отношении экспертного заключения ООО «Аврора» № 882 от 15.03.2010 подлежат проверке судом апелляционной инстанции следующие критерии:

- соблюдены ли требования процессуального закона о специальной правоспособности лица, назначенного экспертом (не было ли оснований для отвода);

- соблюден ли порядок назначения и проведения экспертизы (в том числе соблюден ли порядок направления материалов и объектов на экспертизу; соблюдены ли права заинтересованных лиц при назначении и проведении экспертизы; согласно ли закону эксперт реализовал обязанность по даче заключения и полномочия в ходе исследования);

- соответствует ли заключение по форме и содержанию требованиям АПК РФ.

Только совокупность указанных критериев позволяет сделать вывод о возможности принятия заключения в качестве надлежащего доказательства.

Так, согласно статье 86 АПК РФ, статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

- время и место проведения судебной экспертизы;

- основания для проведения судебной экспертизы;

- сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу;

- сведения