Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2010 по делу n А46-20150/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

24 августа 2010 года

                                                  Дело №   А46-20150/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  18 августа 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 августа 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей  Еникеевой Л.И., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5178/2010) общества с ограниченной ответственностью «Оптимум» и общества с ограниченной ответственностью «Донатор» на решение Арбитражного суда Омской области от 20 мая 2010 года по делу №  А46-20150/2009 (судья Беседина Т.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Феста» к обществу с ограниченной ответственностью «Оптимум», обществу с ограниченной ответственностью «Донатор»

о взыскании 648 807 руб. 66 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Оптимум» – директор Ровенский В.А.; представитель Полищук С.И. (удостоверение № 570 от 06.02.2003, доверенность от 07.06.2010, сроком действия 07.06.2013);

от общества с ограниченной ответственностью «Донатор» – представитель Полищук С.И. (удостоверение № 570 от 06.02.2003, доверенность от 07.06.2010, сроком действия 07.06.2013);

от общества с ограниченной ответственностью «Феста» – представитель  Грабовецкая И.А. (удостоверение № 816 от 25.12.2003, доверенность от 08.09.2009 сроком действия 3 года); представитель Фесенко Н.В. (доверенность от 08.09.2009, сроком действия 3 года);

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Феста» обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением о солидарном взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Оптимум» и общества с ограниченной ответственностью «Донатор» 648 807 руб. 66 коп. убытков.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) увеличил размер исковых требований до 1 378 810 руб. 22 коп., а также заявил ходатайство о взыскании 70 000 руб. судебных издержек, в том числе: 60 000 руб. по оплате услуг эксперта и 10 000 руб. по оплате услуг представителя.

На основании статьи 49 АПК РФ суд первой инстанции принял указанное уточнение исковых требований как не противоречащее действующему законодательству и не нарушающее права других лиц.

Решением Арбитражного суда Омской области от 20.05.2010 по делу № А46-20150/2009 с ООО «Оптимум» и ООО «Донатор» в пользу ООО «Феста» солидарно взыскано 1 378 810 руб. 22 коп. убытков, а также 60 000 руб. судебных издержек за проведение экспертизы, 10 000 руб. представительских расходов и 12 988 руб. 08 коп. государственной пошлины. С ООО «Оптимум» и ООО «Донатор» в доход федерального бюджета взыскано 5 405 руб. 97 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ООО «Оптимум» и ООО «Донатор» в апелляционной жалобе просят его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы указывают, что в связи с неявкой в судебное заседание представителей ответчиков суд первой инстанции обязан был отложить или приостановить производство по делу.

Считают договор подряда б/н от 17.04.2006 незаключенным в виду несогласованности условия о конечном сроке выполнения работ.

Отмечают, что закон устанавливает такие существенные условия, характерные для договора подряда, как распределение рисков между сторонами, о цене договора подряда, о приемке заказчиком работ, о технической документации и иные. В договоре подряда б/н от 17.04.2006 указанные условия не согласованы.

Утверждают, что договор б/н от 17.04.2006 об оказании услуг по исполнению функции технического заказчика, а также соглашение б/н от 24.04.2006 со стороны истца подписаны не Н.П.Гладковой, что по правилам статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) свидетельствует об их ничтожности.

Считают, что договор б/н от 17.04.2006 об оказании услуг по исполнению функции технического заказчика по своей сути является агентским.

Указывают на недоказанность со стороны истца наличия скрытых недостатков в выполненных работах.

Утверждают, что истцом не доказан размер причиненных убытков, поскольку экспертное заключение ООО «Аврора» № 882 от 10.03.2009 является недопустимым доказательством по делу ввиду его составления с нарушением действующего законодательства.

От ООО «Феста» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители ответчиков в заседании суда апелляционной инстанции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, пояснили, что данные документы не могли быть представлены в суд первой инстанции в связи с болезнью представителя ответчиков.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признаёт эти причины уважительными.

Дополнительные документы, на которые ответчики ссылаются в апелляционной жалобе, не были представлены ими в суд первой инстанции.

Поскольку ответчики документально не доказали невозможность представления обозначенных выше документом в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о их приобщении к материалам дела.

Представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, 17.04.2006 между ООО «Феста» (заказчик) и ООО «Оптимум» (генеральный подрядчик) подписан договор б/н, согласно пункту 1.1 которого генеральный подрядчик обязуется в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, требованиями правил безопасности Российской Федерации и требованиями проекта, в срок, установленный настоящим договором, выполнить работы, указанные в пункте 1.2. договора, и сдать их результат заказчику, а заказчик, в свою очередь, обязуется принять и оплатить результаты работы. Работы выполняются по адресу г. Омск, ул. Дмитриева.

Согласно пунктам 1.2., 1.2.1, 1.2.2., 1.1.3 договора б/н от 17.04.2006, генеральный подрядчик обязуется: выполнить в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией строительно-монтажные работы и сдать в эксплуатацию предприятие общественного питания по производству и реализации кулинарной продукции и мучных кондитерских изделий в комплексе с инженерными коммуникациями; выполнить работы по возведению объекта в сроки и на условиях, определенных настоящим договором, заданием заказчика и проектной документацией, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации; оформить акт ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с требованиями СНиП.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.3. договора от 17.04.2006 заказчик оплачивает выполненные генподрядчиком строительно-монтажные работы на основании подписанных актов выполненных работ и представленной генподрядчиком счета-фактуры на стоимость выполненных работ. Окончательный расчет по договору производится заказчиком не позднее 30 дней после полного окончания работ и сдачи объекта в эксплуатацию.

Во исполнение указанного договора генеральным подрядчиком выполнены работы на общую сумму 15 015 164 руб. 61 коп., что подтверждается следующими представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2, подписанными сторонами и скрепленными печатями в отсутствие замечаний: № 1 от 30.06.2006, № 2 от 30.07.2006, № 3 от 31.08.2006, № 4 от 31.09.2006, № 5 от 31.10.2006, № 6 от 30.11.2006, № 7 от 29.12.2006, № 1 от 31.01.2007, № 2 от 28.02.2007, № 3 от 30.03.2007, № 4 от 30.04.2007, № 5 от 31.05.2007, № 6 от 31.07.2007, № 7 от 31.08.2007, № 8 от 30.09.2007, № 9 от 31.10.2007, № 10 от 31.01.2008 на общую сумму 15015164 руб. 61 коп. (том 1, л.д. 63-148).

17.04.2006 между ООО «Феста» (инвестор-застройщик) и ООО «Донатор»  (заказчик) подписан договор об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика, в соответствии с которым ООО «Донатор» обязался осуществлять контроль и надзор за ходом строительства объекта - предприятия общественного питания по производству и реализации кулинарной продукции и мучных кондитерских изделий в комплексе с инженерными коммуникациями по адресу: г. Омск, ул. Дмитриева, а также обеспечить устранение всех недоделок и дефектов, выявленных в период гарантийного срока, а истец обязался оплатить оказанные услуги.

24.04.2006 ООО «Феста» (инвестор), ООО «Донатор» (заказчик) и ООО «Оптимум» (подрядчик) подписали соглашение, в котором установлено следующее:

- приемка выполненных работ осуществляется на основании трехсторонних актов приемки-передачи выполненных работ формы КС-2;

- срок сдачи работ приемочной комиссии - не позднее 01.07.2007;

- солидарная ответственность ООО «Оптимум» (подрядчика) и ООО «Донатор» (заказчика) перед ООО «Феста» за своевременность и качество выполняемых работ.

Работы были завершены 31.01.2008. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию было получено истцом 12.02.2008.

16.07.2009 истцом в адреса ответчиков были направлены уведомления № 117, 118 с просьбой направить 22.07.2009 своих представителей для составления акта о недостатках выполненных работ (том 1, л.д. 34-36).

Ответчики явку своих представителей не обеспечил.

Ссылаясь на комиссионный акт б/н от 22.07.2009, истец указывает, что в результате эксплуатации объекта были выявлены следующие недостатки: отслоение обоев на стене в осях «Г-Д» общей площадь. 26 кв.м., отслоение керамической плитки со слоем штукатурного раствора от гипсокартонной перегородки в осях «Г-Д», отслоение огнезащитного покрытия от металлоконструкций, отсутствие герметизации при выполнении примыкания нащельников к кирпичной кладке, несоответствие работ по устройству вентиляции проектному решению, протекание дождевой воды в тамбур и на стены здания в результате ненадлежащего устройства крылец здания (том 1, л.д. 39-51).

По факту обнаружения вышеуказанных недостатков в августе 2009 года истец обратился к ООО «НордСтрой», для составления сметного расчета по устранению выявленных недостатков.

Согласно локальному сметному расчету б/н от 04.09.2009 стоимость работ по исправлению недостатков составляет 648 807 руб. 66 коп. (том 1, л.д. 42-48).

09.09.2009 истцом в адреса ответчиков были направлены претензии, в которых ответчикам предлагалось в добровольном порядке возместить истцу убытки, возникшие в результате ненадлежащего исполнения ответчиками своих обязательств.

Поскольку ответчиками убытки не были возмещены, истец обратился с настоящим иском в суд.

Удовлетворение исковых требований явилось основанием для подачи ответчиками апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

В обоснование своих требований истец ссылается на статьи 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Согласно положениям статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В силу статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, на истце в силу статьи 65 АПК РФ лежит бремя доказывания следующих обстоятельств: факта причинения убытков и их размер, факта неисполнения или ненадлежащего исполнения ответчиком своих договорных обязательств и причинно-следственную связь между убытками и допущенным нарушением.

В подтверждение наличия между сторонами по делу договорных отношений истце ссылается на договор подряда б/н от 17.04.2006, договор б/н от 17.04.2006 об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика, соглашение б/н от 24.04.2006.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.06.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств» дано следующее разъяснение в целях обеспечения единообразных подходов к разрешению возникших вопросов на основании статьи 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации»: арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору (связанное с неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных обязательств), должен оценить обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

Оценивая договор подряда б/н от 17.04.2006 суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчиков о его незаключенности ввиду несогласованности срока окончания выполнения работ как необоснованный ввиду следующего.

Факт заключенности договора подряда б/н от 17.04.2006 был установлен решением Арбитражного суда Омской области от 21.10.2009 по делу А46-15642/2009, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2010 и постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.04.2010, по иску ООО «Оптимум» к ООО «Феста», при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Донатор» и ООО «Строительная компания «Родник», о взыскании 283 615 руб. 64 коп. и встречному иску