Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2010 по делу n А81-4026/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

и может быть обжаловано в порядке, установленном пунктом 3 статьи 61 настоящего Федерального закона.

По правилам пункта 3 статьи 61 Закона о банкротстве иные определения арбитражного суда, которые приняты в рамках дела о банкротстве, но не предусмотрены Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и в отношении которых не установлено, что они подлежат обжалованию, могут быть обжалованы в апелляционном порядке не позднее чем через четырнадцать дней со дня их принятия. По результатам рассмотрения жалобы суд апелляционной инстанции не позднее чем через четырнадцать дней принимает постановление, которое является окончательным. Обжалование таких определений в апелляционной инстанции не является препятствием для совершения процессуальных действий по делу о банкротстве и основанием для приостановления их действия.

Таким образом, постановление в части рассмотрения вопроса о введении внешнего управления является окончательным и дальнейшему обжалованию не подлежит.

2. По вопросу о назначении экспертизы.

При рассмотрении вопроса о введении внешнего управления ООО «Эко Плюс» заявило ходатайство, к которому присоединились ООО «КАТКонефть», ООО «Нефтегазтехнология» - кредиторы ЗАО «НОРД-Сервис», о назначении экспертизы на предмет установления признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ЗАО «НОРД-Сервис».

В удовлетворении данного ходатайства судом первой инстанции отказано, в связи с тем, что в силу пункта 2 статьи 20.3 Закона о банкротстве обязанность выявления признаков преднамеренного либо фиктивного банкротства возложена на арбитражного управляющего; временный управляющий ЗАО «НОРД-Сервис», анализируя представленные ему должником финансово-хозяйственные документы, не усмотрел признаков преднамеренного или фиктивного банкротства ЗАО «НОРД-Сервис».

Суд апелляционной инстанции не поддерживает выводы суда первой инстанции в этой части, исходя из нижеизложенного.

Заключение, составленное временным управляющим Полийчуком Ю.Д. по результатам анализа финансового состояния должника об отсутствии признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, не свидетельствует о необоснованности заявленного ООО «Эко Плюс» ходатайства, поскольку податель жалобы, заявляя о назначении экспертизы, ссылается на наличие недостатков названного заключения арбитражного управляющего.

Суд первой инстанции незаконно уклонился от анализа доводов о недостатках проведения финансового анализа при обжаловании действий временного управляющего.

Судом апелляционной инстанции в постановлениях от 23.08.2010 при рассмотрении вопроса о законности и добросовестности действий временного управляющего при составлении финансового анализа дал оценку этим доводам и во многом согласился с ними.

Поэтому отказ в назначении экспертизы без проверки заключения временного управляющего должника на его соответствие обстоятельствам дела и требованиям закона не может быть признан правомерным.  

Более того, заявление такого ходатайства является безусловным правом кредитора, специально закрепленным законодателем  в пункте 2 статьи 34 Закона о банкротстве, согласно которому лица, участвующие в деле в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, вправе обращаться в арбитражный суд с ходатайством о назначении экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства.

То есть названная норма является, во-первых, дополнительной гарантией восстановления нарушенных прав кредиторов в той мере, в какой это в действительности возможно, а во-вторых, способом  противодействия «черным» схемам при банкротстве, в том числе в случаях, когда в этих схемах участвует даже арбитражный управляющий.

В соответствии со статьями 196, 197 Уголовного кодекса Российской Федерации, фиктивное банкротство - это заведомо ложное публичное объявление руководителем или учредителем (участником) юридического лица о несостоятельности данного юридического лица, а равно индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности; преднамеренное банкротство - совершение руководителем или учредителем (участником) юридического лица либо индивидуальным предпринимателем действий (бездействия), заведомо влекущих неспособность юридического лица или индивидуального предпринимателя в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если эти действия (бездействие) причинили крупный ущерб.

Установление как признаков фиктивного, так и признаков преднамеренного банкротства имеет существенное значение для разрешения дела о банкротстве.

Так, установление фиктивного банкротства должно повлечь отказ в признании должника банкротом.

Результат экспертизы по выявлению признаков преднамеренного банкротства, безусловно, может повлиять на права кредитора в деле о банкротстве.

В частности удовлетворение ходатайства и установление признаков преднамеренного банкротства может способствовать привлечению к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, установлению недобросовестности или некомпетентности  арбитражного управляющего, проводившего финансовый анализ.

В данном случае ходатайство заявлено с целью выявления признаков как преднамеренного, так и фиктивного банкротства.

Следует учитывать, что ООО «Эко Плюс» одновременно с ходатайством о назначении экспертизы обратилось с жалобой на ненадлежащее исполнение временным управляющим Полийчуком Ю.Д. обязанностей, предусмотренных статьей 67 Закона о банкротстве, в частности в связи с нарушением требований закона при проведении анализа финансового состояния должника.

В настоящее время постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2010 по делу № А81-4026/2009 установлено, что анализ финансового состояния должника проведен с грубыми нарушениями требований законодательства к его проведению, не позволяющими кредиторам, в частности подателю жалобы, проверить его достоверность и убедиться в соответствии действительности сделанных по результатам анализа выводов. А выводы, сделанные по результатам финансового анализа, не имеют  надлежащего обоснования.

В упомянутом судебном акте отмечено, что анализ проведен в отсутствие документов, необходимых для его проведения; содержит показатели и формулы, не соответствующие требованиям, предъявляемым Законом о банкротстве и Правилами № 367 и 855, а также сведения, противоречащие друг другу; является неполным, поскольку ряд коэффициентов, необходимых для определения возможности восстановления платежеспособности должника, временным управляющим проигнорирован и большинство сведений, необходимых для включения в финансовый анализ, в нем не отражено; вывод об отсутствии признаков преднамеренного банкротства сделан в отсутствие поэтапного анализа, предписанного нормативными актами; вывод об отсутствии признаков фиктивного банкротства не соответствует выводу арбитражного управляющего о возможности удовлетворения требований кредиторов без существенного осложнения или прекращения производственной деятельности (страница 44 финансового анализа).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает отказ суда первой инстанции в назначении экспертизы незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального права и неполным выяснением обстоятельств дела, что является основанием для отмены обжалуемого судебного акта в данной части с разрешением вопроса по существу.

Суд апелляционной инстанции, с учетом мнения лиц, участвующих в судебном заседании, определил удовлетворить заявленное ходатайство, так как проведение экспертизы обусловлено необходимостью установления существенных для дела обстоятельств, и разрешение соответствующих вопросов требует специальных познаний (статья 82 АПК РФ).

По правилам частей 2, 3 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Поскольку участвующие в деле лица не высказали возражений относительно привлечения в качестве эксперта кандидатуры, предложенной ООО «Эко Плюс», суд поручает проведение экспертизы специалистам Негосударственной экспертной организации обществу с ограниченной ответственностью «Независимая экспертиза» (эксперт Козлова Наталья Евгеньевна).

Расходы на ее проведение на стадии рассмотрения дела возлагаются на ООО «Эко Плюс», по инициативе которого она проводится, с возможность возмещения расходов в зависимости от результатов рассмотрения дела в порядке, предусмотренном статьей 110 АПК РФ.

Как следует из ответа упомянутой экспертной организации, для проведения экспертизы необходимы материалы настоящего дела, а также бухгалтерская отчетность ЗАО «НОРД-Сервис» за исследуемый период, первичные бухгалтерские документы и регистры бухгалтерского учета должника за исследуемый период.

В соответствии с материалами дела определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.02.2010 по делу № А81-4026/2009 указанные документы были истребованы у генерального директора ЗАО «НОРД-Сервис и управляющей компании должника ЗАО «Управляющая компания «Юнайтед Норд». Однако данное требование суда так и не было исполнено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 66 АПК РФ, в связи с необходимостью проведения экспертизы полагает необходимым повторно запросить обозначенные выше документы.

Вопросы назначения экспертизы урегулированы пунктом 3 статьи 50 Закона о банкротстве, согласно которому при подготовке дела о банкротстве к судебному разбирательству, а также при рассмотрении дела о банкротстве для решения вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд вправе назначить экспертизу, в том числе по своей инициативе.

В силу пункта 1 статьи 61 Закона о банкротстве определения арбитражного суда, вынесенные по результатам рассмотрения арбитражным судом заявлений, ходатайств и жалоб в порядке, установленном статьей 50 настоящего Федерального закона, могут быть обжалованы в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, предусмотренными настоящей статьей.

Следовательно, Закона о банкротстве устанавливает, что определения об отказе в назначении экспертизы по ходатайству кредитора могут быть обжалованы.

В соответствии с частью 3 статьи 223 АПК РФ определения, которые выносятся арбитражным судом при рассмотрении дел о несостоятельности (банкротстве) и обжалование которых предусмотрено настоящим Кодексом и иными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства), отдельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, могут быть обжалованы в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня их вынесения.

Исходя из изложенного выше, определение о назначении или  отказе в назначении экспертизы по выявлению признаков фиктивного и преднамеренного банкротства должно обжаловаться самостоятельно, в том числе в суд кассационной инстанции.

3. По вопросу об отказе в наложении штрафа.

Помимо рассмотренных выше вопросов в обжалуемом определении было разрешено ходатайство ООО «Эко Плюс» о наложении на генерального директора ЗАО «НОРД-Сервис» Терещенко Е.Н. и управляющую компанию ЗАО «Юнайтед Норд» штрафов за неисполнение определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа  о предоставлении в дело финансово-хозяйственных документов ЗАО «НОРД-Сервис».

Из содержания апелляционной жалобы ООО «Эко Плюс» следует, что податель жалобы указывает на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права – статей 16, 66, 119-120 АПК РФ.

Однако производство по апелляционной жалобе в обозначенной части следует прекратить, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» если при принятии апелляционной жалобы к производству будет установлено, что жалоба подана на судебный акт, который не обжалуется в порядке апелляционного производства, то такая жалоба возвращается со ссылкой на пункт 2 части 1 статьи 264 АПК РФ.

В случае, когда суд апелляционной инстанции ошибочно принял к производству апелляционную жалобу на судебный акт, не подлежащий обжалованию в порядке апелляционного производства, применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

В данном случае в удовлетворении ходатайства ООО «Эко Плюс» о наложении штрафа было отказано.

В части 6 статьи 119 АПК РФ предусмотрено только обжалование определения арбитражного суда о наложении судебного штрафа лицом, на которое наложен судебный штраф.

Поскольку АПК РФ не предусмотрена возможность обжалования определения, которым ходатайство о наложении штрафа отклонено (пункт 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»), производство по апелляционной жалобе ООО «Эко Плюс» в данной части подлежит прекращению.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает необходимым дать оценку доводам ООО «Эко Плюс» относительно разрешения судом первой инстанции вопроса о наложении штрафа.

Согласно части 2 статьи 188 АПК РФ в отношении определения, обжалование которого не предусмотрено настоящим кодексом, а также в отношении протокольного определения могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

В деле о банкротстве рассмотрение по существу не заканчивается даже при признании должника банкротом.

Поэтому оценка возражений должна быть дана при рассмотрении апелляционной жалобы на тот судебный акт, который подлежит обжалованию и на содержание которого могут повлиять указанные возражения.

В рассматриваемом случае ООО «Эко Плюс» было заявлено ходатайство о наложении штрафа в связи с неисполнением поименованными выше лицами определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.02.2010 по делу № А81-4026/2009, а именно: не представлены запрошенные судом финансово-хозяйственные