Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2010 по делу n А81-4026/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

24 августа 2010 года

                                                   Дело №  А81-4026/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  24 августа 2010 года.

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Семеновой Т.П., Гладышевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  08АП-5211/2010) общества с ограниченной ответственностью «Эко Плюс», (регистрационный номер 08АП-5213/2010) общества с ограниченной ответственностью «Нефтегазтехнология» на определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05 мая 2010 года о введении процедуры внешнего управления по делу №  А81-4026/2009 (суд в составе: председательствующего судьи Максимовой О.В., судей Каримова Ф.С., Мотовилова А.Н.) о признании закрытого акционерного общества «НОРД-Сервис» несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Эко Плюс» – Кошкин А.А. по доверенности от 13.11.2009 сроком действия по 31.12.2010;

от внешнего управляющего закрытого акционерного общества «НОРД-Сервис» Полийчука  Юрия  Дмитриевича – Ивлев В.Ю. по доверенности от 01.06.2010 сроком действия один год;

от общества с ограниченной ответственностью «Нефтегазтехнология» – Кошкин А.А. по доверенности от 29.03.2010 сроком действия один год;

установил:

Закрытое акционерное общество «НОРД-Сервис» (далее - ЗАО «НОРД-Сервис», должник) 28.07.2009 обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28.08.2009 в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Полийчук Юрий Дмитриевич.

Информация об этом опубликована в газете «Коммерсантъ» 19.09.2009.

Временный управляющий ЗАО «НОРД-Сервис» представил суду отчет о своей деятельности, протокол собрания кредиторов ЗАО «НОРД-Сервис» от 19.03.2010, из которого следует, что собрание кредиторов должника большинством голосов приняло решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о введении в отношении ЗАО «НОРД-Сервис» процедуры внешнего управления сроком на 18 месяцев. Кроме того, собрание кредиторов ЗАО «НОРД-Сервис» приняло решение об утверждении внешнего управляющего из числа членов некоммерческого партнерства «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих «Меркурий».

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.05.2010 в отношении ЗАО «НОРД-Сервис» введена процедура внешнего управления сроком на 18 месяцев, внешним управляющим должника утвержден Полийчук Ю.Д. Внешнему управляющему установлено ежемесячное вознаграждение в его фиксированной части в размере 45 000 рублей за счет имущества должника. Кроме того, указанным судебным актом отказано в удовлетворении ходатайств общества с ограниченной ответственностью «Эко Плюс» (далее - ООО «Эко Плюс»), общества с ограниченной ответственностью «Нефтегазтехнология» (далее — ООО «Нефтегазтехнология») и общества с ограниченной ответственностью «КАТКонефть о назначении экспертизы на предмет установления признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ЗАО «НОРД-Сервис», а также рассмотрено ходатайство ООО «Эко Плюс» о наложении на генерального директора ЗАО «НОРД-Сервис» Терещенко Е.Н. и управляющую компанию ЗАО «Юнайтед Норд» штрафов за неисполнение определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа о предоставлении в дело финансово-хозяйственных документов ЗАО «НОРД-Сервис».

Не согласившись с данным определением, ООО «Эко Плюс» и ООО «Нефтегазтехнология» обратились с апелляционными жалобами (регистрационные номера 08АП-5211/2010 и 08АП-5213/2010 соответственно).

ООО «Эко Плюс» в своей жалобе просит отменить определение от 05.05.2010 по делу № А81-4026/2009 и принять новый судебный акт о признании должника ЗАО «Норд-Сервис» банкротом и открытии конкурсного производства, рассмотреть   и   удовлетворить   ходатайство   ООО   «Эко   Плюс»   о   назначении экспертизы, в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства; рассмотреть и удовлетворить ходатайство о наложении процессуальных штрафов на руководителя должника и управляющую компанию ЗАО «Юнайтед Норд».

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что

-  судом первой инстанции не были установлены обстоятельства, имеющие значение для дела и являющиеся основанием для введения процедуры конкурсного производства, а именно: невозможность восстановления платежеспособности должника в порядке и сроки, установленные Федеральным законно от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве),

- имеет место несоответствие действительности вывода временного управляющего о возможности восстановления платежеспособности должника из-за ненадлежащего проведения анализа финансового состояния должника и несоответствия его Постановлениям Правительства Российской Федерации № 367 от 25.06.2003 и № 855 от 27.12.2004,

- нарушены нормы Закона о банкротстве, в частности статьи 2, 20.3 (абзац 9 пункта 2), 75, 93.

По мнению подателя жалобы, отказывая в назначении экспертизы, суд первой инстанции не принял во внимание положения статьи 34 Закона о банкротстве и статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), которые предоставляют конкурсным кредиторам заявлять ходатайства о проведении экспертизы вне зависимости от того, была ли проведена проверка наличии признаков преднамеренного или фиктивного банкротства арбитражным управляющим. Даже, если такая проверка проведена, это не является основанием для отказа в удовлетворении ходатайства конкурсного кредитора.

Помимо прочего ООО «Эко Плюс указывает на неправомерное отклонение судом первой инстанции ходатайства о наложении штрафов на генерального директора ЗАО «НОРД-Сервис» Терещенко Е.Н. и управляющую компанию ЗАО «Юнайтед Норд» за неисполнение определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа о предоставлении в дело финансово-хозяйственных документов ЗАО «НОРД-Сервис». В этой части податель жалобы указывает на нарушение судом норм процессуального права – статей 16, 66, 119-120 АПК РФ.

ООО «Нефтегазтехнология» также не согласно ни с выводами суда о наличии оснований для введения внешнего управления, ни  с отклонением ходатайства о назначении экспертизы в целях выявления признаков фиктивного или преднамеренного банкротства. При этом в своей апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-5213/2010) податель жалобы приводит доводы аналогичные ООО «Эко Плюс», указывая на отсутствие оценки судом доводов о недостоверности финансового анализа.

В судебном заседании представитель Кошкин А.А. от имени ООО «Эко Плюс» поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Кошкин А.А.  от имени ООО «Нефтегазтехнология» поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. Представитель подтвердил, что в суде первой инстанции присоединился к кандидатуре эксперта ООО «Эко Плюс».

Представитель внешнего управляющего ЗАО «НОРД-Сервис» Полийчука  Ю.Д. просил оставить определение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая определение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей ООО «Эко Плюс», ООО «Нефтегазтехнология», внешнего управляющего должника, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции установил следующее.

1. В отношении введения процедуры внешнего управления.

При введении процедуры наблюдения в отношении должника судом первой инстанции было установлено наличие у ЗАО «НОРД-Сервис» признаков банкротства, определенных пунктом 2 статьи 3 Закона о банкротстве, а именно что должник является неплатежеспособным.

В ходе процедуры наблюдения временным управляющим анализировалось финансовое положение должника, представлен финансовый анализ  и составлен отчет о деятельности временного управляющего, из которых следует, что установленная и включенная в реестр кредиторская задолженность на день заседания составила 488 177 000 руб. При этом должник имеет имущество балансовой стоимостью 900 682 000 руб. Названное юридическое лицо продолжает свою производственную деятельность. Как следует из анализа финансового состояния должника, восстановление его платежеспособности возможно, поскольку ЗАО «НОРД-Сервис» располагает достаточными активами для погашения кредиторской задолженности, выхода из кризисной ситуации и нормализации хозяйственной деятельности. Признаки фиктивного и преднамеренного банкротства, по заключению временного управляющего, не выявлены.

Выводы временного управляющего о возможности восстановления платежеспособности ЗАО «НОРД-Сервис» и расчета с кредиторами путем заключения мирового соглашения из средств, полученных от реализации производственных программ, были представлены собранию кредиторов, состоявшемуся 19.03.2010.

Суду представлен протокол повторного (первого) собрания кредиторов от 19.03.2010, которое приняло решения в соответствии с требованиями статей 12, 15, 73, 74 Закона о банкротстве, а именно: о выборе следующей процедуры банкротства в отношении должника, о кандидатуре арбитражного управляющего и другие, предусмотренные статьей 73 Закона о банкротстве.

Повторное (первое) собрание кредиторов ЗАО «НОРД-Сервис» поддержало выводы временного управляющего и решило ходатайствовать перед арбитражным судом о введении в отношении должника процедуры внешнего управления сроком на 18 месяцев.

По результатам рассмотрения жалоб заявителей на действия временного управляющего Полийчука Ю.Д. постановлениями от 23.08.2010 (резолютивная часть оглашена 17.08.2010) суд апелляционной инстанции установил, что деятельность Полийчука Ю.Д. по осуществлению анализа финансового состояния должника являлась ненадлежащей, осуществлена с грубыми нарушениями требований закона к проведению финансового анализа, поэтому результат анализа не может быть признан достоверным.

Вместе с тем,  по результатам оспаривания обществом с ограниченной ответственностью «Эко Плюс»  собрания кредиторов от 19.03.2010 года по вопросу о введении внешнего управления определением Арбитражного Суда Ямало-Ненецкого округа от 5.05.2010, оставленным в силе постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2010 в удовлетворении заявления о признании недействительным решения собрания было отказано, поскольку доводов о недостоверности голосования или нарушении процедуры голосования, которое могло бы повлиять на результаты голосования, податель жалобы не привел.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Закона о банкротстве в случае, если иное не установлено настоящей статьей, арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 93 Закона о банкротстве внешнее управление вводится арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

К таким случаям относится, например, введение внешнего управления по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 75 Закона о банкротстве или введение внешнего управления по результатам процедуры финансового оздоровления (статья 92 Закона о банкротстве).

Принимая оспариваемое определение, суд первой инстанции учитывал решение повторного (первого) собрания кредиторов ЗАО «НОРД-Сервис» от 19.03.2010, что соответствует приведенным норам права, так как по общему правилу внешнее управление вводится судом на основании соответствующего решения собрания кредиторов.

При наличии такого решения, не отмененного в установленном законом порядке, внешнее управление должно вводиться в любом случае, а у суда нет права вмешиваться в выбор следующей процедуры банкротства.

Так, согласно пункту 2 статьи 12 Закона о банкротстве к исключительной компетенции собрания кредиторов относится принятие решений: о введении финансового оздоровления, внешнего управления и об изменении срока их проведения, об обращении с соответствующим ходатайством в арбитражный суд, об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Таким образом, если вопрос о введении конкурсного производства разрешается судом, то принятие решения о введении внешнего управления относится к исключительной компетенции собрания кредиторов и суд, рассматривающий дело о банкротстве, при наличии указанного решения не вправе вводить по результатам наблюдения иную процедуру банкротства.

Поэтому доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.

На введение процедуры внешнего управления не может влиять признание выводов анализа финансового состояния должника, проведенного временным управляющим, несоответствующим действительности, поскольку при введении спорной процедуры банкротства суд руководствуется только решением первого собрания кредиторов должника.

У суда отсутствуют доказательства того, что кредиторы, голосовавшие за введение внешнего управления, при этом руководствовались исключительно  выводами, сделанными временным управляющим в финансовом анализе.

Соответственно, если кредиторы, проголосовавшие за введение внешнего управления, действовали под влиянием заблуждения, они могут принять новое решение об обращении в суд с ходатайством о сокращении срока внешнего управления или о введении конкурсного производства.

Согласно пункту 2 статьи 93 Закона о банкротстве определение о введении или продлении срока внешнего управления подлежит немедленному исполнению