Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2010 по делу n А46-13840/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

18

А46-13840/2009

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

02 августа 2010 года

Дело № А46-13840/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2010 года

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Зиновьевой Т.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кокориной Е.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-4395/2010, 08АП-4395/2010) закрытого акционерного общества «Авэлс» и открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» на решение Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 по делу № А46-13840/2009 (судья Баландин В.А.), принятое по иску закрытого акционерного общества «Авэлс» к открытому акционерному обществу «Территориальная генерирующая компания № 11» о взыскании 23 382 014 руб. 98 коп.,

при участии в судебном заседании после перерыва участвуют представители:

от ЗАО «Авэлс» –представитель Гурова Л.В. (паспорт, доверенность № 86 от 15.10.2009);

от ОАО «Территориальная генерирующая компания № 11» –представитель Беклемишева С.М. (паспорт, доверенность № 03-03/231 ОФ от 01.03.2010).

установил:

закрытое акционерное общество «Авэлс» (далее –ЗАО «Авэлс», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Территориальная генерирующая компания № 11» (далее – ОАО «ТГК № 11», ответчик, податель жалобы) о взыскании задолженности по договору № 01.101.344.07 от 26.03.2007 в размере 6 514 385 руб. 88 коп., неустойки в сумме 9 104 469 руб. 71 коп., задолженности за выполненные работы по благоустройству в сумме 9 763 159 руб. 39 коп.

ОАО «ТГК № 11» предъявлен встречный иск, в соответствии с которым истец по встречному иску заявил о взыскании с ЗАО «Авэлс» неустойки по договору № 01.101.344.07 от 26.03.2007 за несвоевременно выполненные работы за период с 01.12.2007 по 02.10.2008 в сумме 641 858 руб. 89 коп.

Встречное исковое заявление принято к рассмотрению судом первой инстанции.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец по первоначальному иску в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, и просил суд взыскать с ответчика задолженность по договору № 01.101.344.07 от 26.03.2007 в сумме 489 423 руб. 46 коп., неустойку за период с 01.05.2008 по 10.03.2010 в сумме 3 413 434 руб. 14 коп., неосновательное обогащение за выполненные работы по благоустройству в сумме 7 772 433 руб. 21 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 28.04.2009 по 31.03.2010 в сумме 508 693 руб. 68 коп. Данные уточнения приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, ОАО «ТГК № 11» в порядке статьи 49 АПК РФ уточнило встречные исковые требования, и просило суд взыскать с ответчика задолженность по договору аренды № 04.103.1013.08 от 08.12.2008 в сумме 469 921 руб. 09 коп. Суд отклонил заявленное ходатайство в соответствии со статьей 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 по делу № А46-13840/2009 с ОАО «ТГК № 11» в пользу ЗАО «Авэлс» взысканы 489 423 руб. 46 коп. задолженности, неустойка в сумме 1 137 811 руб. 38 коп., расходы по оплате экспертизы в сумме 9 609 руб. 80 коп. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. По встречному иску с ЗАО «Авэлс» в пользу ОАО «ТГК № 11» взыскано 213 952 руб. 96 коп. неустойки и расходы по оплате государственной пошлины в размере 12 918 руб. 59 коп. В остальной части встречных исковых требований отказано. Произведен зачет. С ОАО «ТГК № 11» в пользу ЗАО «Авэлс» взыскано 1 409 973 руб. 09 коп. С ОАО «ТГК № 11» в пользу ООО «Лаборатория экспертных исследований» взыскано стоимость услуг за проведение экспертизы в сумме 28 829 руб. 42 коп. С ЗАО «Авэлс» в пользу ООО «Лаборатория экспертных исследований» взыскано стоимость услуг за проведение экспертизы в сумме 61 170 руб. 58 коп. В доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина с ОАО «ТГК № 11» в сумме 23 198 руб. 04 коп., с ЗАО «Авэлс» - 49 221 руб. 87 коп. ОАО «ТГК № 11» из федерального бюджета возвращена излишне оплаченная государственная пошлина в сумме 16 461 руб. 81 коп.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ЗАО «Авэлс» и ОАО «ТГК № 11» обратились в арбитражный суд апелляционной инстанции с апелляционными жалобами.

ЗАО «Авэлс» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО «Авэлс» указывает, что:

- выполненные истцом работы на сумму определенную экспертизой в размере 7 772 433 руб. 21 коп. являются дополнительными и подлежат оплате дополнительно за пределами стоимости договора;

- основания для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее –ГК РФ) отсутствуют;

- неустойка за просрочку исполнения обязательств по договору (выполнения работ) составляет 462 726 руб. 03 коп., поскольку справка о стоимости выполненных работ и затрат от 02.10.2008 составлена и подписана сторонами в подтверждение производства дополнительных работ по благоустройству, которые не вошли в объем работ по договору.

ОАО «ТГК № 11» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания расходов по оплате экспертизы и неустойки, и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО «ТГК № 11» указывает, что:

- неустойка за просрочку платежей по договору составляет 2 381 354 руб. 93 коп., поскольку судом при расчете неустойки неверно применены даты проведения взаимных зачетов, что повлияло на размер неустойки, а также неправомерно начислена неустойка на авансовый платеж;

- расходы по оплате экспертизы в полном объеме необходимо возложить на ЗАО «Авэлс», поскольку вопросы, подлежащие исследованию, составляли часть заявленных требований истца и в удовлетворении их было отказано.

ОАО «ТГК № 11» в письменном отзыве на апелляционную жалобу ЗАО «Авэлс» просит решение суда в части отказа во взыскании неосновательного обогащения оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО «Авэлс» –без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО «Авэлс» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца.

Представитель ОАО «ТГК № 11» пояснил, что поддерживает доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании неосновательного обогащения считает законным и обоснованным, просит апелляционную жалобу ЗАО «Авэлс» оставить без удовлетворения.

В порядке статьей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 12 часов 30 минут 26.07.2010.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет».

В судебное заседание, продолженное после перерыва, явились представители сторон.

После перерыва представитель ЗАО «Авэлс» также поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель ОАО «ТГК № 11» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика и в отзыве на апелляционную жалобу ЗАО «Авэлс».

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, пояснений к апелляционной жалобе истца, отзыва на апелляционную жалобу ЗАО «Авэлс»,  заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 26.03.2007 между ОАО «Омская электрогенерирующая компания» (по договору - заказчик) и ЗАО Фирма «АВЭЛС» (по договору - подрядчик) подписан договор № 01.101.344.07 (далее –договор № 01.101.344.07от 26.03.2007), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы по реконструкции теплотрасс по ул. Заозерная, Королева, Энергетиков (Восточный луч - ТЭЦ-3) ОАО «Омская электрогенерирующая компания»: подготовительные работы до поставки оборудования; работы по поставке и монтажу оборудования; строительно-монтажные работы; пусконаладочные работы; сдать объект приемочной комиссии, назначаемой заказчиком, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Пунктом 1.4 договора № 01.101.344.07 от 26.03.2007 стороны согласовали, что объём работ, их содержание, а также стоимость, определяется проектно-сметной документацией, прилагаемой к договору и служащей его неотъемлемой частью приложения №№ 1, 1.1., 1.2., 1.3., 1.4.):

Пунктами 1.4.1 –.4.4 договора № 01.101.344.07 от 26.03.2007 стороны определили, что смета № 01-01-01 - переустройство существующих сетей электроснабжения 0,4 кВ Вынос сетей (приложение №1.1.); смета № 02-01-01 - теплотрасса (приложение № 1.2.); смета № 02-01-01 доп. 1 - теплотрасса (приложение № 1.З.); смета № 05-01 -01 - оперативный дистанционный контроль (приложение № 1.4.).

Пунктом 1.5 договора № 01.101.344.07 от 26.03.2007 стороны согласовали сроки выполнения работ: начальный - 01.04.2007, конечный - 31.08.2007.

Пунктами 3.1, 3.2 договора № 01.101.344.07 от 26.03.2007 стороны  предусмотрели, что цена работ, является твердой, определяется сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью договора, и составляет 208 226 340 руб. Оплата выполненных по настоящему договору работ производится заказчиком в соответствии с графиком оплаты выполненных работ, который подлежит дополнительному согласованию и подписанию сторонами.

Графиком сдачи этапов работ и графиком оплаты работ, являющихся приложением к договору № 01.101.344.07 от 26.03.2007, сторонами согласованы сроки выполнения отдельных этапов работ и сроки оплаты.

Дополнительными соглашениями № 1 - № 7 к договору № 01.101.344.07 от 26.03.2007 сторонами изменялись объемы и сроки выполнения работ, а так же сроки их оплаты.

Дополнительным соглашением № 3 к договору № 01.101.344.07 от 26.03.2007 стороны установили, что в связи с реорганизацией ОАО «ТГК № 11» в форме присоединения ОАО «Омская электрогенерирующая компания» к ОАО «ТГК № 11» переходят все права и обязанности присоединенного юридического лица, в том числе и все права и обязанности по договору № 01.101.344.07 от 26.03.2007.

Дополнительным соглашением № 7 от 26.03.2008 к договору № 01.101.344.07 от 26.03.2007 окончательные объемы и сроки выполнения работ, а так же сроки оплаты, согласно которого объем работ, их содержание и стоимость по 1-му пусковому комплексу определяется сметной документацией (приложения №№ 1А, 1.1А, 1.2А, 1.3А), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора. Объем работ, их содержание и стоимость по 2-му пусковому комплексу определяются сметной документацией (приложения №№ 2А, 2.1А, 2.2А, 2.3А, 2.4А, 2.5А), являющейся неотъемлемой частью договора.

Пунктом 4 дополнительного соглашения № 7 от 26.03.2008 к договору №01.101.344.07 от 26.03.2007 стороны согласовали сроки выполнения работ по 1-му пусковому комплексу: начальный - 26.03.2007; конечный - 30.11.2007; сроки выполнения работ по 2-му пусковому комплексу: начальный - 31.03.2008, конечный - 30.06.2008.

Цена работ, является твердой, составляет 129 736 492 руб. 41 коп., из них: стоимость 1-го пускового комплекса составляет 83 899 451 руб. 41 коп., стоимость 2-го пускового комплекса составляет 45 837 041 руб.

Кроме того, сторонами сроки оплаты определены следующим образом: в 2007 году заказчик перечисляет подрядчику за выполнение работ по 1-му пусковому комплексу сумму в размере 53 350 520 руб.; в январе 2008 года заказчик перечисляет подрядчику за выполнение работ по 1-му пусковому комплексу сумму в размере 30548931 руб. 41 коп.; в январе 2008 года заказчик перечисляет подрядчику аванс на строительно-монтажные работы по 2-му пусковому комплексу (строительство теплотрассы по ул. Королёва г. Омска) в размере 34 807 557 руб. 24 коп.; в марте-апреле 2008 года заказчик перечисляет подрядчику оставшуюся сумму за выполнение работ по 2-му пусковому комплексу в размере 11 029 483 руб. 76 коп.

В дополнительном соглашении № 8 от 21.04.2008 к договору № 01.101.344.07 от 26.03.2007 стороны указали, что в связи с государственной регистрацией изменений в учредительные документы, ЗАО Фирма «АВЭЛС» переименовано в ЗАО «Авэлс».

В соответствии с принятыми на себя обязательствами по договору №01.101.344.07 от 26.03.2007 истец выполнил работы, сдал их ответчику по актам о приемке выполненных работ.

В материалах дела имеются акты о приемки работ (формы КС-2) и справки о стоимости работ (формы КС-3), по 1-му пусковому комплексу:

- № 1 от 31.03.2007 на сумму 17 700 000 руб.;

- № 2 от 25.04.2007 на 22 300 000 руб.;

- № 3 от 17.08.2007 на сумму 3 540 000 руб. (форма КС-2) и № 4 от 20.08.2007 г. на сумму 9 810 520 руб. (форма КС-2), № 3 на сумму 13 350 520 руб. (форма КС-3);

- № 5 от 30.09.2007 на сумму 23 600 000 руб.;

- № 3 от 17.12.2007 на сумму 148 346 руб. 06 коп. (форма КС-2), № 1 от 20.12.2007 на сумму 4 102 136 руб. 57 коп. (форма КС-2), № 1 от 20.12.2007 на сумму 2 698 448 руб. 78 коп. (форма КС-2), № 4 от 20.12.2007 на сумму 6 948 931 руб. 41 коп. (форма КС-3)., всего на сумму 83 899 451 руб. 41 коп.

по 2-му пусковому комплексу:

- №1 и № 2 от 30.04.2008 (формы КС-2) и № 5 от 30.04.2008 (форма КС-3) на общую сумму 22 285 380 руб. 88 коп.;

- № 1 от 30.05.2008 (форма КС-2) и № 6 от 30.05.2008 (форма КС-3) на сумму 16871 550 руб. 32 коп.;

- № 5 от 02.07.2008 (форма КС-2) и № 8 от 02.07.2008 (форма КС-3) на сумму 155880 руб. 36 коп.

- №15 от 02.07.2008 (форма КС-2) и № 10 от 02.07.2008 (форма КС-3) на сумму 9843 руб. 56 коп.

- № 6 от 02.10.2008 г. (форма КС-2), № 7 от 02.10.2008 г. (форма КС-2), № 9 от 02.10.2008 (форма КС-2), № 10 от 02.10.2008  (форма КС-2), № 11 от 02.10.2008 г. (форма КС-2) № 25 от 02.10.2008 г. (форма КС-2) и № 15 от 02.10.2008 (форма КС -3), № 10 от 02.10.2008 г. (форма КС -3) на общую сумму 6 514 327 руб. 38 коп., всего на сумму 45 836 982 руб. 81 коп.

Ответчик свои обязательства по договору № 01.101.344.07 от 26.03.2007