Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2010 по делу n А75-6499/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что подтверждается определением суда апелляционной инстанции от 16.03.2010 о назначении экспертизы.

В заключении № 197/5 от 26.04.2010 указано время проведения экспертизы, указано, что экспертиза проводилась с выездом на объект. В документах, приложенных к заключению, указано наименование, местонахождение осмотренных объектов.

Согласно статье 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» при производстве экспертизы эксперт независим от органа или лица, назначившего экспертизу, сторон или других лиц, заинтересованных в исходе дела.

Положения статьи 16 указанного Федерального закона и пункта 2 статьи 83 АПК РФ не предусматривают обязательного участия представителей сторон при проведении экспертного осмотра.

Заявляя ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, ответчик не указывает, каким образом участие представителей ООО «ЗИХК» в экспертном осмотре могло повлиять на выводы судебного эксперта.

В силу действующего законодательства об экспертизе, эксперт дает заключение, базируясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями. Следовательно, эксперт свободен в выборе методов изучения объекта.

Проанализировав заключение эксперта № 197/5 от 26.04.2010 и дополнение № 293/15 от 21.06.2010 к заключению, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что экспертиза проведена в полном соответствии с определением суда о назначении строительно-технической экспертизы.

Так, эксперт определил стоимость всех фактически выполненных работ (в том числе материалов) с применением, подлежащих применению ТЕРрр, что соответствует определению суда о назначении экспертизы

Выводы эксперта являются ясными и непротиворечивыми.

Оснований сомневаться в компетентности эксперта и обоснованности заключения № 197/5 от 26.04.2010 и дополнения № 293/15 от 21.06.2010 к нему у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с изложенным, экспертное заключение № 197/5 от 26.04.2010 и дополнение № 293/15 от 21.06.2010 к заключению являются допустимыми доказательствами и должны оцениваться наряду с другими доказательствами при разрешении настоящего дела.

Оснований для проведения повторной экспертизы, предусмотренных частью 2 статьи 87 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не установил.

Кроме того, в связи с изложенными истцом возражениями на заключение эксперта по ходатайству ответчика суд апелляционной инстанции (до разрешения ходатайства истца о проведении повторной экспертизы) опросил эксперта, который в заседании суда дал мотивированные возражения против доводов истца, и, по предложению суда апелляционной инстанции, подготовил письменные пояснения на письменные возражения ООО «ЗИХК».

Как указывалось ранее, после ознакомления с письменными пояснениями эксперта Кавуновой Л.Л., истец уточнил возражения относительно правильности и достоверности заключения эксперта, изложив имеющиеся возражения в дополнениях к ходатайству о назначении повторной экспертизы. В частности настаивает на необоснованности выводов эксперта относительно фонтанной (туманной) насадки по объекту «Три фонтана на центральной аллее» и облицовки листами из нержавеющей стали по объекту «Перехода к Ротонде».

Оценивая данные возражения истца, суд апелляционной инстанции, посчитал, что основания для назначения повторной экспертизы отсутствуют исходя из следующего.

Из дополнения № 293/15 от 21.06.2010 к экспертному заключению № 197/5 от 26.04.2010, а также устных и письменных пояснений эксперта Кавуновой Л.Г. следует, что при определении стоимости всех фактически выполненных истцом работ экспертом учтен факт устройства ООО «ЗИХК» трех фонтанных насадок (пункты 34-35 локально-сметного расчёта № 7-4) и стоимость использованных при этом материалов. В отношении тех материалов, по которым предоставлялись счета поставщиков – учитывалась стоимость, предусмотренная счетами, либо согласованная  сторонами, в отношении материалов, по которым не предоставлены сведения об их стоимости – их рыночная стоимость, действующая в спорный период.

По расчёту эксперта стоимость фонтанных (туманных) насадок составляет 17 909 руб., стоимость работ по их устройству составляет 654 руб.

Кроме этого, экспертом исключена из стоимости, предъявленной ко взысканию (указанной в акте истца по форме КС-2 от 24.10.2008 «Переход к ротонде без фундаментов»), стоимость изготовления листов из нержавеющей стали  (в том числе нащельников) и стоимость работы по их монтажу, поскольку изготовление и монтаж листов из нержавеющей стали не предусмотрено проектом.

Из материалов дела усматривается, что ответчик признал обоснованным предъявление ко взысканию устройство ООО «ЗИХК» трех фонтанных насадок, но исходя из меньшей стоимости, чем предъявлено истцом, и большей стоимости, чем указано экспертом.

Из материалов дела также следует, что ответчик признал обоснованным предъявление ко взысканию изготовление и монтаж листов из нержавеющей стали  (в том числе нащельников), но исходя из меньшей стоимости, чем указана истцом.

Суду апелляционной инстанции представители сторон пояснили, что сведения о средней стоимости фонтанных (туманных насадках), а также о согласовании на оперативном совещании стоимости листов из нержавеющей стали, эксперту представлены не были. Указанные пояснения сторон согласуются с устными и письменными пояснениями эксперта, в том числе, указанными в дополнениях № 293/15 от 21.06.2010 к экспертному заключению № 197/5 от 26.04.2010.

Учитывая, что, как установлено экспертом, и подтверждается проектом «Благоустройство ландшафтно-развлекательного парка им. Лосева в г. Ханты-Мансийске», на основании которого истцом выполнялись спорные работы, стоимость изготовления листов из нержавеющей стали  (в том числе нащельников) и стоимость работы по их монтажу не предусмотрены, принятие ответчиком указанных затрат истца по меньшей стоимости прав истца не нарушает.

Стоимость данных затрат учтена ответчиком при частичном признании исковых требований.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что истец, возражая против указанных выше выводов эксперта, не опроверг достаточными и допустимыми доказательствами выводы экспертизы, а также утверждения ответчика о стоимости фактически выполненных истцом работ на сумму 30 642 301 руб.

Как было указано выше, эксперт в заключении № 197/5 от 26.04.2010 и дополнении к нему № 293/15 от 21.06.2010 пришел к выводу о том, что стоимость выполненных истцом работ составляет 30 010 288 руб. 64 коп.

Поскольку стоимость фактически выполненных истцом работ установленных экспертом, составляет 30 010 288 руб. 64 коп., что меньше стоимости работ, признанных ответчиком (30 642 301 руб.), суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность в размере 5 074 819 руб. 64 коп. (30 642 301 руб.– 25 567 481 руб. 36 коп. (сумма оплаты)).

 Решение суда первой инстанции отмене или изменению не подлежит.

            Апелляционную жалобу истца суд апелляционной инстанции оставляет без удовлетворения.

            Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе и судебные издержки по оплате экспертизы относятся на истца в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

 Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 21.10.2009 по делу № А75-6499/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

 Выплатить закрытому акционерному обществу «Сибирский региональный центр ценообразования в строительстве» (ИНН 5504030998, КПП 550301001) с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда на расчётный счёт     № 40702810800000000170, открытый в закрытом акционерном обществе «Банк Сибири», ИНН 5504030998, БИК 045209714, КПП 550301001, корреспондентский счёт                        № 30101810500000000714 в счет оплаты экспертных услуг 35 000 руб., перечисленных обществом с ограниченной ответственностью «Завод инженерно-художественных конструкций» платежным поручением № 28 от 27.01.2010.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Завод инженерно-художественных конструкций» (ИНН 7202152463, КПП 720201000) с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда на расчётный счёт                                   № 40702810407140000138, открытый в Екатеринбургском филиале открытого акционерного общества «РУСЬ-БАНК», БИК 046577972, корреспондентский счёт         № 30101810600000000972, денежные средства в сумме 35 000 руб., перечисленные по платежному поручению № 28 от 27.01.2010.

Возвратить закрытому акционерному обществу «Строительная компания ВНСС» (ИНН 8609002658, КПП 862450001) с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда на расчётный счёт № 40702810900000000228, открытый в открытом акционерном обществе «Ханты-Мансийский банк», ИНН 5504118265, КПП 550401001, БИК 047162740, корреспондентский счёт № 30101810100000000740, денежные средства в сумме 35 000 руб., перечисленные по платежному поручению                  № 533 от 11.03.2010.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

М.В. Гергель

О.В. Зорина