Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2010 по делу n А75-6499/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

отражается стоимость уже готовой работы (продукции), выполненной самим истцом.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя исковые требования, исходил из того, что договором № 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007 не предусматривалось создание спорных объектов как художественных произведений, а предусматривалось выполнение строительно-монтажных работ без привлечения соисполнителей для их выполнения. Стоимость работ зафиксирована в сумме 21882,47 руб. в ценах 2000 года без выделения стоимости определенных этапов по созданию объектов (в том числе создание лепных композиций). Применение истцом ТЕРрр-2001-12 влечет удорожание стоимости объектов и не соответствует требованиям пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Прямые затраты в сметной стоимости работ по воссозданию изделий художественного литья из цветных металлов подлежат определению ТЕРрр-2001-16, применяя которые ответчик произвел расчет стоимости работ в сумме 30 169 628 руб. с указанием ее в актах по форме КС-2 (листы дела 41 – 60 том 2). Альтернативного расчета стоимости  спорных работ, исходя из применения соответствующих ТЕРрр, истец не представил. Поскольку ответчик частично выполненные истцом работы оплатил, задолженность ответчика перед истцом составляет 5 074 819 руб. 64 коп. (30 642 301 руб. (стоимость работ, признанная ответчиком) – 25 567 481 руб. 36 коп. (сумма оплаты)).

Отказ в удовлетворении исковых требований на сумму 41 456 414 руб. 58 коп. послужил основанием для обращения ООО «ЗИХК» с апелляционной жалобой.

При оценке доводов сторон арбитражный суд апелляционной инстанции принял во внимание следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (пункт 3).

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4).

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6).

Судом апелляционной инстанции установлено и не оспаривается сторонами, что в рамках договора № 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007 ЗАО «СК ВНСС» поручило ООО «ЗИХК» выполнить работы по созданию Ротонды в искусственном водоёме, пешеходного перехода (моста) к Ротонде, трех фонтанов на центральной аллее, двух скамеек «Мечтателей» для ландшафтно-развлекательного парка им. Лосева в г. Ханты-Мансийске согласно проекту, выполненному ООО «Екатеринбургский художественный фонд».

Таким образом, по обоюдному согласию сторон проектные работы в отношении объектов строительства выполнены иной проектной организацией - ООО «Екатеринбургский художественный фонд», а не истцом как предусмотрено  договором № 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007, и выполнению подлежали именно те виды и объем работ, который был предусмотрен данным проектом. То есть стороны фактически изменили предмет договора № 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007. 

Суду апелляционной инстанции представитель истца подтвердил, что работы, предъявленные к оплате ответчику по настоящему делу (создание Ротонды в искусственном водоёме, пешеходного перехода (моста) к Ротонде, трех фонтанов на центральной аллее, двух скамейки «Мечтателей»), выполнялись ООО «ЗИХК» на основании проекта «Благоустройство ландшафтно-развлекательного парка им. Лосева в г. Ханты-Мансийске», выполненного ООО «Екатеринбургский художественный фонд» (тома 4-5, листы дела 1-17 том 6).

Соответственно, из материалов дела следует, между сторонами отсутствует спор относительно объема, видов и качества работ, подлежащих выполнению и фактически выполненных истцом. Стороны признают, что в рамках договора № 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007 истец по соглашению сторон выполнил работы, предусмотренные проектом, разработанным ООО «Екатеринбургский художественный фонд», однако стороны спорят относительно стоимости этих работ.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав данный проект, установил, что им предусмотрено изготовление литых объектов, изготовление лепных композиций не предусмотрено.

Истцом не представлены допустимые доказательства, свидетельствующие о поручении ответчиком истцу выполнить лепные композиции, которые потом подлежали использованию при изготовлении литых конструкций. Не представлены истцом доказательства, свидетельствующие о том, что истцом созданы авторские произведения. Автором проекта, на основании которого истцом выполнялись работы,  ООО «ЗИХК» не является.

Из материалов дела не усматривается, что создание спорных объектов предусматривалось как создание художественных произведений.

Суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что  применение истцом в актах по форме КС-2 и при расчёте стоимости выполненных работ ТЕРрр-2001-12 «Реставрация и воссоздание архитектурно-лепного декора» необоснованно.

Суд первой инстанции также пришел к выводу о том, что стоимость работ согласована сторонами в пункте 2.1. договора № 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007. Объектная смета № 7 (пункт 2.1. договора № 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007) сторонами не составлена.

Истец не доказал, что согласовал с ответчиком иную стоимость в отношении работ, предусмотренных проектом,  разработанным ООО «Екатеринбургский художественный фонд», либо предупреждал о необходимости увеличения стоимости работ, первоначально установленной в договоре.

Даже если исходить из отсутствия согласования сторонами стоимости тех видов и объемов работ, которые стороны фактически договорились выполнить в рамках договора – предусмотренные проектом, разработанным ООО «Екатеринбургский художественный фонд», то в любом случае истец не доказал обоснованность тех расценок, на которых он настаивает. Указанные расценки впервые предъявлены  ответчику при направлении актов формы КС-2, до которых заявленный подход к порядку определения стоимости работ и сама стоимость работ с ответчиком не согласовывались.

Необоснованное применение истцом ТЕРрр12 повлекло  удорожание стоимости работ и не соответствует требованиям статей 709, 424 ГК РФ.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с пунктом 1 статьи 86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени дает заключение в письменной форме и подписывает его.

В силу пункта 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта представляет собой письменное доказательство, оцениваемое судом наряду с другими доказательствами по делу.

В связи с разногласиями, имеющимися у сторон, а также учитывая отказ суда первой инстанции истцу в проведении экспертизы, суд апелляционной инстанции определением от 19.03.2010 по делу № А75-6499/2009 руководствуясь статьей 268 АПК РФ по ходатайству ООО «ЗИХК» назначил строительно-техническую экспертизу, перед экспертом были поставлены вопросы:

1) Соответствует ли фактический объем выполненных ООО «ЗИХК» в ландшафтно-развлекательном парке им. Лосева в г. Ханты-Мансийске работ, по которым у сторон имеются разногласия, сведениям, указанным в актах о приемке выполненных работ, составленных ООО «ЗИХК» по форме № КС-2, а также проектной документации ?

При ответе на данный вопрос установить в отношении работ, по которым у сторон имеются разногласия (сравнительная таблица ответчика прилагалась):

1.1. Соответствуют ли виды работ, отраженные в актах о приемке выполненных работ, составленных ООО «ЗИХК» по форме № КС-2, фактически выполненным работам ?

1.2. Соответствует ли применение обществом с ООО «ЗИХК» в актах о приемке выполненных работ по форме № КС-2 территориальных единичных расценок в базе 2001 года  ТЕРрр-2001-12 (ТЕРрр 12-01-022-02, ТЕРрр 12-01-022-03 и ТЕРрр 12-01-022-01) фактически выполненным работам, а также проектной документации, либо применению подлежат ТЕРрр-2001-16 ?

1.3. Имелась ли необходимость в выполнении работ, регламентированных территориальными единичными расценками в базе 2001 года ТЕРрр-2001-12 в соответствии с проектной документацией (для выполнения объема работ, предусмотренного проектом) ?

1.4. Является ли обоснованным предъявление к оплате в актах о приемке выполненных работ, ООО «ЗИХК» по форме № КС-2, стоимости конструкций и материалов по отношению к фактически выполненным работам, отраженным в данных актах (имеется ли в связи с этим двойное предъявление к оплате стоимости работ) ?

В случае, если предъявление стоимости конструкций обоснованно, определить соответствие стоимости конструкций действительной стоимости на период строительства (среднерыночным показателям).

2) С учётом ответов на предыдущие вопросы определить стоимость работ по каждому акту формы № КС-2 в отдельности с указанием каждого вида работ с применением надлежащих территориальных единичных расценок и установить фактическую стоимость всех работ, выполненных ООО «ЗИХК» (с учетом применения видов и стоимости работ, по которым у сторон нет разногласий).

В случае несоответствия видов работ, фактически выполненных и отраженных в актах формы КС-2 проектной документации, определить стоимость выполненных работ в объеме и видам, соответствующим проектной документации.

Согласно заключению эксперта от 26.04.2010 № 197/5 и дополнению № 293/15 от 21.06.2010 к заключению по итогам экспертизы в результате уточнения отдельных объёмов, расценок и цен, экспертом рассчитана сметная стоимость фактически выполненных истцом работ, которая в текущих ценах по состоянию на 4 квартал 2008 года составляет 30 010 288 руб. 64 коп. Перерасчёт выполнен по каждому виду работ, предъявленному в актах ООО «ЗИХК» формы КС-2.

Эксперт пришел к выводу о том, что истцом необоснованно применены  ТЕРрр-2001-12 «Реставрация и воссоздание архитектурно-лепного декора».

При расчёте стоимости фактически выполненных работ экспертом применены подлежащие, по его мнению, применению ТЕРрр-2001-16 «Воссоздание изделий художественного литья из цветных металлов», ТЕРрр – 2001-25 «Реставрация и воссоздание предметов декоративно-прикладного искусства из цветного металла и хрустальных подвесок».

Эксперт пришёл к выводу о том, что акты ООО «ЗИХК» по форме КС-2 не соответствуют требованиям при применении индексно-базисного метода (пункт 2.1.1 договора). По этой причине имело место двойное предъявление затрат истца к оплате ответчику.

Кроме этого эксперт пришёл к выводу о том, что имело место необоснованное завышение цен на исходные материалы для литья, металлические конструкции и другие ресурсы.

В подтверждение выводов к заключению № 197/5 от 26.04.2010 эксперт приложил объектный сметный расчёт № 7 и локальные сметные расчёты № 7-1, 7-2, 7-3, 7-3ш, 7-4, 7-1Э, 7-4Э.

ООО «ЗИХК», возражая против представленного заключения и дополнения к нему, заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», проверка достоверности заключения эксперта складывается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В обоснование ходатайства истец указал, что заключение от 26.04.2010 № 197/5 является недостаточно ясным, обоснованным и полным, поэтому не может являться допустимым доказательством по делу.

В обоснование ходатайства о проведении повторной экспертизы истец указал, что заключение эксперта не содержит расписки эксперта о предупреждении об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, в заключении не указано место проведения экспертизы, не указано содержание исследования и примененные в ходе исследования методы, представители истца не были приглашены для участия в исследовании, эксперт не перечислил вопросы, поставленные перед ним в определении суда о назначении экспертизы, эксперт не включил в заключение обоснование своих выводов по вопросам, поставленным судом, отсутствует логика в исследовании, к заключению не приложены материалы и документы, иллюстрирующие выводы эксперта. В ходатайстве о проведении повторной экспертизы изложены возражения относительно примененных экспертом ТЕРрров, возражения по видам работ и невключения отдельных материалов в акты по форме КС-2.

Ответчик против проведения повторной экспертизы возражал, указав на несостоятельность доводов истца.

Доводы истца о несоблюдение процедуры проведения экспертизы, несоответствия заключения эксперта требованиям, предъявляемым законом, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Согласно пункту 4 статьи 82 АПК РФ и статье 14 Федерального