Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2010 по делу n А81-837/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу (далее - Правила), утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 18.03.2008 N 183.

Согласно пункту 2 Правил Работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранного гражданина и (или) лица без гражданства.

В части 3 статьи 18.15 КоАП РФ установлена ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

Таким образом, нарушение требований пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ не может быть  квалифицировано по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что административным органом неверно определена норма закона, за нарушение которой Общество привлечено к административной ответственности.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу этого лица.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, частью 4 ст.210 АПК РФ возложена на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Статьей 26.2 КоАП РФ предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что административным органом не установлена и не доказана объективная сторона административного правонарушения по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, а именно: факт того, что гражданин республики Кыргызстан К. Токтосунов был привлечен к трудовой деятельности Обществом по устному договору в период с ноября 2008 по конец января 2009 года.

Как указывалось выше, в  примечании статьи 18.15 КоАП РФ указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии со статьей 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с названным Кодексом.

В соответствии с Постановлением от 17.03.2004 № 2 Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», в силу части 3 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Согласно положениям статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, Общество на основании договора субподряда от 07.08.2008 № КРс-01.05 от 07.08.2008, договора подряда от 05.06.2009 № 2009/03-КР2, заключенных с ООО «НадымСтройИнвест», выполняло работы по капитальному ремонту объектов Надымского НГДУ, ООО «Газпром добыча Надым».

Из объяснения генерального директора Общества Т.К. Аливердиева от 25.12.2009 следует, что помимо ООО «Ямалгазинвестстрой» ремонтные работы в административном здании НГДУ выполняли также ООО «Перспектива» из Самарской области и ООО «Вектор» из Челябинской области, с которыми были заключены субподрядные договоры на производство ремонтных работ в здании НГДУ. Всего из этих фирм было задействовано около 15 человек, все были граждане России. Письмо-согласование с ООО «НадымСтройИнвест» о проходе через охрану здания НГДУ граждан в количестве 19 человек было подписано для разгрузки двух машин со строительными материалами. Указанных в письме граждан помогли найти работники Дмитрий и Валера. После того, как письмо-согласование было подписано, бухгалтер сказала, что в списке есть иностранные граждане. После этого было дано указание Дмитрию, который осуществлял контроль по разгрузке материалов, чтобы он не подпускал иностранных граждан к разгрузке. Т.К. Аливердиев иностранных граждан к проведению ремонтных работ в здании НГДУ не привлекал. За производством ремонтных работ в здании НГДУ следили прорабы из фирм, с которыми были заключены субподрядные договоры. Со стороны ООО «Ямалгазинвестстрой» за ходом работ следил Т.К. Аливердиев лично и инженер Блидченко Валерий, который работает по договору.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, данные объяснения руководителя ООО «Ямалгазинвестстрой» Т.К. Аливердиева противоречат выводам административного органа о наличии в действиях ООО «Ямалгазинвестстрой» состава административного правонарушения, предусмотренного частью1 статьи 18.15 КоАП РФ.

При этом обстоятельства, изложенные в объяснении Т.К. Аливердиева от 25.12.2009, не были опровергнуты в ходе производства по делу об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции, признавшим, что полученные административным органом косвенные доказательства виновности Общества носят разрозненный характер и в совокупности не подтверждают факт привлечения Обществом к выполнению работ иностранного работника.

В материалах дела отсутствуют допустимые и относимые доказательства того, что К. Токтосунов был допущен к работе с ведома или по поручению ООО «Ямалгазинвестстрой» или его представителя. При этом в протоколе об административном правонарушении от 25.12.2009 № 585 м в нарушение части 2 статьи 28.2 КоАП РФ не указано, на основании каких фактических данных и доказательств сделан вывод о привлечении заявителем К. Токтосунова к трудовой деятельности по устному договору.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, письмо ООО «Ямалгазинвестстрой» от 27.12.2008 № 1/52, и письмо ООО «НадымСтройИнвест» от 28.12.2008 № 304 о допуске работников на объект, которые указаны в оспариваемом постановлении, не доказывают привлечение указанных в них лиц к выполнению каких-либо работ, а лишь косвенно подтверждают, что эти лица в различные периоды времени могли иметь допуск на объект ННГДУ ООО «Газпром добыча Надым». При этом в письме ООО «Ямалгазинвестстрой» от 27.12.2008 № 1/52 не указан адресат обращения, а также отсутствуют данные о разрешении допуска работников на объект на основании этого письма. При этом доказательств того, что лица, поименованные в упомянутых письмах, действительно находились на объекте в период привлечения Общества к административной ответственности в материалах дела не имеется.

Письмо ООО «НадымСтройИнвест» от 10.11.2009 № 1009, в котором указан список работников ООО «Ямалгазинвестстрой», выполнявших субподрядные работы на объекте Административное здание НГДУ ООО «Газпром добыча Надым» в период 2008-2009 года, не может служить допустимым доказательством по делу.

Из материалов дела также не следует, что ООО «НадымСтройИнвест» в силу сложившихся с заявителем отношений может и должно располагать достоверной информацией о количестве и составе работников ООО «Ямалгазинвестстрой». В письме не указано, на основании каких данных сформирован список работников ООО «Ямалгазинвестстрой». В письме указан список работников, выполнявших работы в период 2008-2009 года, при этом не указано, в какой точно период времени каждый из работников привлекался к трудовой деятельности, что не дает возможности установить период предполагаемых трудовых отношений и время совершения вменяемого правонарушения.

Из договора субподряда от 07.08.2008 № КРс-01.05 от 07.08.2008, дополнительного соглашения от 01.05.2009 № 1 к указанному договору, договора подряда от 05.06.2009 № 2009/03-КР2, дополнительного соглашения от 01.08.2009 № 1 к нему также не следует, что для выполнения работ по данным договорам ООО «Ямалгазинвестстрой» привлекало иностранных работников, в частности гражданина республики Кыргызстан К. Токтосунова.

Фактическое нахождение К. Токтосунова на объекте и выполнение им работ по поручению или с ведома руководителя или представителя ООО «Ямалгазинвестстрой» в период с ноября 2008 по январь 2009 года административным органом не установлено и не доказано.

Административным органом не установлен и не подтвержден документально факт оплаты труда работника, что является в силу ст.15 Трудового кодекса Российской Федерации обязательным признаком трудовых правоотношений.

В силу ч.1 ст.25.6 КоАП РФ в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению.

В обоснование правомерности вынесенного постановления  от 18.01.2010 № 585 м административный орган ссылается на объяснения  Андрийчука Е.В. и Б.И. Токтосунова

Однако, из объяснения старшего охранника управления безопасности ОАО «ГДН» Е.В. Андрийчука от 24.12.2009 не следует, что К. Токтосунов находился в трудовых отношениях с ООО «Ямалгазинвестстрой», а не с иной организацией, работавшей в то же время на объекте. Е.В. Андрийчук указал, что допуск иностранных работников от ООО «Ямалгазинвестстрой» оформлялся от имени ООО «НадымСтройИнвест». При этом из объяснения не следует, что ООО «НадымСтройИнвест» не имело своих работников, которые также могли работать на объекте в числе работников подрядных организаций.

В ходе опроса Е.В. Андрийчука административным органом  не было установлено, на чем основана его осведомленность о взаимоотношениях подрядных и субподрядных организаций и их работников. В частности не выяснено, из чего свидетелем сделан вывод о том, что иностранные работники, согласованные от имени ООО «НадымСтройИнвест» работали от ООО «Ямалгазинвестстрой».

Вместе с тем Е.В. Андрийчук указал в ходе опроса, что в его обязанности не входит устанавливать факт законно оформленных трудовых отношений работников, работавших на объекте.

Из материалов дела не следует, что Е.В. Андрийчук в силу возложенных на него трудовых обязанностей мог владеть достоверной информацией о количестве и составе подрядных и субподрядных организаций, работавших на объекте, а также о количестве и принадлежности работавших на объекте работников к той или иной организации.

Из объяснения не следует, что Е.В. Андрийчук лично общался с К. Токтосуновым и мог узнать обстоятельства его трудовых отношений с работодателем.

Объяснением Б.И. Токтосунова от 23.12.2009 также не подтверждается наличие трудовых отношений между К. Токтосуновым и ООО «Ямалгазинвестстрой».

Из показаний главного инженера ООО «НадымСтройИнвест» Д.П. Новоликина, отраженных в объяснении от 18.12.2009, следует, что данный свидетель подтвердил, что им было составлено и подписано письмо от 28.12.2008 № 304 в Надымское НГДУ о допуске на объект ННГДУ ООО «Газпром добыча Надым» работников с 28.12.2008 по 28.01.2009 как работников ООО «НадымСтройИнвест». Данное письмо было составлено на основании письма от 27.12.2008 № 1/52 от ООО «Ямалгазинвестстрой». С указанными в письмах работниками организация никаких трудовых договоров не заключала, т.к. эти работники относятся к ООО «Ямалгазинвестстрой».

Аналогичное объяснение было дано 14.12.2009 первым заместителем генерального директора ООО «НадымСтройИнвест» В.В. Пищевым.

Однако, противоречивые показания Д.П. Новоликина и В.В. Пищева не дают возможности установить объективные обстоятельства и с достоверностью определить, какой из двух организаций ООО «НадымСтройИнвест» или ООО «Ямалгазинвестстрой» в действительности оформлялись разрешения на допуск работников на объект. Вместе с тем, как было указано выше, оформление пропусков работникам не свидетельствует само по себе о привлечении этих работников к выполнению работ.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что письменные трудовые договоры с иностранными работниками, указанными в письме ООО «Ямалгазинвестстрой» от 27.12.2008 № 1/52, письмах ООО «НадымСтройИнвест» от 28.12.2008 № 304, от 10.11.2009 № 1009, не заключались, доказательств выплаты заработной платы указанным в письмах работникам в материалах дела отсутствуют. В ходе производства по делу не установлено лицо, которое непосредственно давало