Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2010 по делу n А70-15473/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (пункт 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ).

Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» в статье 3 дано понятие естественной монополии и субъекта естественной монополии.         Естественная монополия – состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Субъект естественной монополии – хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Судом первой  инстанции установлено, что  в порядке пункта  3 части  2 статьи  23 Закона № 135-ФЗ в соответствии с Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации  от 25.04.2006  № 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» проведен анализ состояния конкурентной среды и оценке положения, занимаемого на товарном рынке ЗАО «Северрегионгаз», ЗАО «Северрегионгаз» признано занимающим доминирующее положение на товарном рынке реализации природного газа в географических границах Тюменской области (без автономных округов) с долей участия, равной 100%  (т.1 л.д.126- 128).

Статьей 14.31 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях  предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ установлено, что  запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в форме навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО «Золотой колосок» 25.03.2008 подана заявка на поставку газа в 2009 году, согласно которой ООО «Золотой колосок» запланировало к покупке 188 000 м3 газа (т.1 л.д.69, 81, 86).

23.12.2008 ЗАО «Северрегионгаз» (поставщик) в адрес ООО «Золотой колосок» (покупатель) направлен для подписания договор поставки газа от 01.09.2008  № 63-4-56-1826/09  сроком действия с 01.01.2009  по 31.12.2009, согласно которому поставщик принял на себя обязательство поставить покупателю 92 000 м3 газа, в том числе в январе 2009 года- 5 000 м3, в феврале 2009 года - 5 000 м3, в марте 2009 года - 5 000 м3, в апреле 2009 года- 10 000 м3, в мае 2009 года - 2 000 м3, в июне 2009 года - 2 000 м3, в июле 2009 года - 2 000 м3, в августе 2009 года - 2 000 м3, в сентябре 2009 года - 2 000 м3, в октябре 2009 года - 10 000 м3, в ноябре 2009 года - 17 000 м3, в декабре 2009 года - 30 000 м3 (т.1 л.д.70-73, 78).

ООО «Золотой колосок» договор поставки газа от 01.09.2008  № 63-4-56-1826/09 подписан с протоколом разногласий от 24.12.2008, согласно которому покупатель просит поставщика поставить в его адрес 175 000 м3 газа, в том числе в январе 2009 года - 30 000 м3, в феврале 2009 года - 28 000 м3, в марте 2009 года - 25 000 м3, в апреле 2009 года - 20 000 м3, в мае 2009 года - 5 000 м3, в сентябре 2009 года - 2 000 м3, в октябре 2009 года - 10 000 м3, в ноябре 2009 года - 25 000 м3, в декабре 2009 года - 30 000 м3 (т.1 л.д.74).

Протокол разногласий от 24.12.2008  к договору поставки газа от 01.09.2008  № 63-4-56-1826/09 подписан заявителем с протоколом согласования разногласий, согласно которому заявитель настаивал на первоначальной редакции пункта 2.1. договора поставки газа от 01.09.2008 № 63-4-56-1826/09, при этом, заявитель указал, что  у поставщика в настоящий  момент отсутствует необходимый  ООО «Золотой колосок» объем газа  (т.1 л.д. 75, 76).

В соответствии с пунктом  2.3. договора от 01.09.2008  № 63-4-56-182/09 объем газа по договору может быть изменен при условии поступления не менее чем за 10 дней до начала месяца, в котором планируется изменение объемов газа, заявки от покупателя, оформленной по форме приложения № 1.

Учитывая, что проект договора от 01.09.2008  № 63-4-56-182/09 направлен ООО «Золотой колосок» за пределами срока, установленного пунктом 2.3. данного договора, ООО «Золотой колосок» не имело возможности изменить объем газа, поставляемого в январе 2009 году, вследствие чего вынуждено было оплатить газ, отобранный в январе 2009 года  сверх установленного договором объема, по цене с коэффициентом 1,5.

Судом также верно установлено, что заявка ООО «Золотой колосок», поданная в январе 2009 года  об увеличении поставки газа на февраль 2009 года  до 28 000 м3 оставлена заявителем без удовлетворения, вследствие чего ООО «Золотой колосок» также вынуждено было оплатить газ, отобранный в феврале 2009 года  сверх установленного договором объема, по цене с коэффициентом 1, 5, то есть  по более высокой цене, что является ущемлением имущественных прав ООО «Золотой колосок» (т.1 л.д. 32, 34, 36, 38- 41, 79, 80, 95).

Согласно статье 16 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» основами создания и развития единого рынка газа на территории Российской Федерации являются формирование круга потребителей газа на основе широкого внедрения газа как энергетического и топливного ресурса в производство и быт на территориях субъектов Российской Федерации - развитие газификации; создание экономически взаимовыгодных отношений потребителей и поставщиков газа; создание условий надежного обеспечения газом потребителей различных категорий; проведение государственной политики ценообразования, направленной на развитие единого рынка газа.

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как навязывание потребителям газа условий договоров, не относящихся к предмету договоров; включение в договоры условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями; нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования, необоснованные отказы от заключения договоров с отдельными потребителями при наличии ресурсов газа и возможностей его транспортировки; создание препятствий независимым организациям для доступа на рынок газа; сокращение объема добычи и поставок газа в целях поддержания монопольно высоких цен.

Постановлением Правительства Российской Федерации  от 05.02.1998  № 162 утверждены Правила  поставки газа в Российской Федерации (далее по тексту - Правила поставки газа).

Пунктом  6 Правил поставки газа, установлено, что преимущественное право на заключение договоров поставки газа имеют покупатели газа для государственных нужд, для коммунально-бытовых нужд и населения, а также покупатели, заключившие договоры на поставку газа ранее, - на пролонгацию этих договоров.

В соответствии со статьей 18 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации»  установлено, что поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение настоящего Федерального закона.

Согласно пунктам  5, 9, 11, 12, 17 Правил поставки газа поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов. Предложение о заключении договора поставки газа направляется, как правило, поставщиком покупателю, предварительно представившему заявку на приобретение газа. При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий. Поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа. При перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

В письме Федеральной  антимонопольной службы от 12.11.2008 № АГ/29484 «О разъяснении правоприменительной  практики» указано, что  «навязыванием невыгодных контрагенту условий договора» является направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора для абонента.

Таким образом, учитывая положения указанных норм права, а также разъяснения Федеральной антимонопольной службы, суд первой инстанции   сделал правильный вывод о том, что навязывание поставщиком газа покупателю условий договора, невыгодных для него, будет иметь место, в том числе, в случае,  когда поставщик газа предлагает заключить договор на невыгодных для покупателя условиях, которые правомерно покупателем оспариваются, однако поставщик газа отказывается или уклоняется от согласования и  принятия предложений покупателя, вследствие чего последний вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

Кроме того, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что  ООО «Золотой колосок» было вправе претендовать на поставку в его адрес в 2009 г. объема газа, превышающего предложенный заявителем объем (92 000 м3).

В данном случае суд первой инстанции, во-первых,  правомерно руководствовался положениями статьи 18 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» и 6 пункта Правил поставки газа.

Во-вторых, как верно указал суд первой инстанции, 01.04.2008  между ООО «Тюменьрегионгаз» (поставщик) и ООО «Золотой колосок» (покупатель) заключен договор поставки газа № 10-109/3-08  сроком действия с 01.04.2008  по 31.12.2008, согласно которому поставщик принял на себя обязательство поставить покупателю 92 000 м3 газа (т.1 л.д.60). На основании изложенного, учитывая, что договор № 63-4-56-1826/09 заключался сторонами на период 1 год (период, превышающий период действия договора от  01.04.2008  10-109/3-08), принимая во внимание, что заявка на объем требуемого в 2009 году  газа была подана ООО «Золотой колосок» заблаговременно, суд сделал правильный вывод о том, что ООО «Золотой колосок» вправе было претендовать на объем поставки в 2009 году  в размере, превышающем 92 000 м3.

При этом суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание ссылку  заявителя на пункт  16 Правил поставки газа о невыборке газа ООО «Золотой колосок» в 2008 года,  поскольку заявлена без учета срока действия договоров от 01.04.2008  № 10-109/3-08 и от 01.09.2008  № 63-4-56-1826/09.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что из представленных в материалы дела письменных доказательств следует, что ООО «Золотой колосок» вынуждено было вступать в правоотношения с заявителем на невыгодных для себя условиях, поскольку у ООО «Золотой колосок» в соответствии с договором возмездного оказания услуг от 11.03.2008  № 10/08 находились на обслуживании объекты недвижимости, находящиеся по адресу г. Тобольск, п. Прииртышский, и требующие поставки газа для функционирования систем и оборудования (т.1 л.д.53, 54, 73).

Таким образом, учитывая изложенное, апелляционный суд пришел к выводу о том, что ЗАО «Северрегионгаз», которое   занимает  доминирующее положение на товарном рынке реализации природного газа в географических границах Тюменской области (без автономных округов), навязаны невыгодные условия договора поставки газа № 63-4-56-1826/09 от 01.09.2008  (пункт  2.1. договора), в части установления годового объема поставки газа 92 000 м3, результатом которого явилось ущемление интересов ООО «Золотой колосок».

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что ЗАО «Северрегионгаз»  допустило нарушение части  1 статьи  10 Закона № 135-ФЗ, следовательно, Общество правомерно привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.

В