Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2010 по делу n А75-396/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

актом проверки от 25.11.2009, протоколом об административном правонарушении, объяснениями работников склада: Гейер О.А., Ткаченко Н.П., Дадашова А.Б.о. (л.д.31-37), Гейер Ф.К., Слинкина Е.И., а также самого Аббасова Т.Н.о. (л.д.44-49).

При этом из объяснения Дадашова А.Б.о. следует, что на складе находился только товар, принадлежащий предпринимателю Захарчук Н.В., личного товара Дадашова А.Б.о. или иных работников на складе не имелось.

Доказательств того, что осуществляемая Аббасовым Т.Н.о. трудовая деятельность в качестве грузчика осуществлялась в интересах других лиц, в частности заведующего складом Дадашова А.Б.о., в материалах дела нет.

Таким образом, факт осуществления Аббасовым Т.Н.о. трудовой деятельности в качестве грузчика на данном складе, то есть допуск Аббасова Т.Н.о., не имеющего разрешения на работу, к труду в интересах предпринимателя Захарчук Н.В. подтверждается материалам дела. Следовательно, наличие в действиях (бездействиях) предпринимателя Захарчук Н.В. события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подтверждено материалами дела.

При этом доводы предпринимателя Захарчук Н.В. о нарушениях, допущенных в ходе проведения проверки, которые оценены ниже, не влияют на данный вывод, подтвержденный не только актом проверки, но и другими доказательствами, в частности объяснениями работников склада и Аббасова Т.Н.о.

Между тем, в силу пункта 3 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обязательному доказыванию по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, не только наличие события административного правонарушения и лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), но и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуются Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях иными критериями, чем вина юридических лиц.

В силу примечания к статье 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно статье 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично (часть 1).

Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (часть 2).

Суд апелляционной инстанции, проанализировав имеющиеся в материалах доказательства, приходит к выводу об отсутствии вины предпринимателя Захарчук Н.В. в совершении административного правонарушения, по следующим основаниям.

Как указано выше, предприниматель Захарчук Н.В. в городе Ханты-Мансийске арендует складское помещение по ул. Шевченко, 54 а, заведующим которого является работник предпринимателя Дадашов А.Б.о.

Из объяснений предпринимателя Захарчук Н.В. и заведующего складом Дадашова А.Б.о. (л.д.58-60, 35-37) следует, что поскольку предприниматель Захарчук Н.В. постоянно проживает в городе Сургуте, где и проводит большую часть времени, а в город Ханты-Мансийск приезжает по делам не чаще 1-2 раз в месяц, в ее отсутствие всю работу на складе возглавляет Дадашов А.Б.о.

Предпринимателем утверждена должностная инструкция заведующего складом от 01.07.2007 (л.д. 19-23), с которой Дадашов А.Б.о. ознакомлен под роспись. Согласно указанной инструкции заведующий складом должен знать законодательство (п.2.2), он возглавляет работу по подбору персонала на складе (п.3.7), руководит сотрудниками склада (п.3.16), отвечает за исполнение своих обязанностей, а также за работу подчиненного персонала, за выполнение приказов, распоряжений и поручений (п.5.1).

При этом в пункте 3.7 Инструкции отсутствует такое полномочие Дадашова А.Б.о. как прием и увольнение работников, на что указывает административный орган. Полномочия по подбору персонала такими функциями не являются.

Согласно пункту 2.2 трудового договора от 01.07.2008 № 5-Р (л.д. 24-27) работник Дадашов А.Б.о. обязан добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него настоящим договором.

Положениями трудового договора также не предусмотрено, что Дадашов А.Б.о. уполномочен от имени предпринимателя заключать трудовые договоры и нанимать работников.

В своих объяснениях и предприниматель и Дадашов А.Б.о. говорят о том, что подбором персонала для работы на складе занимаясь Дадашов А.Б.о., однако он не имел полномочий заключать с вновь принятыми лицами трудовые договора, он лишь готовил проекты таких договоров, которые направлял Захарчук Н.В. в г. Сургут, подписанные кандидатами на работу, Захарчук Н.В. со своей стороны проверяла и подписывала такие договоры, после чего возвращала их в г. Ханты-Мансийск.

Также из объяснений Дадашова А.Б.о. следует, что оплату иностранным гражданам за разгрузку машин он осуществлял самостоятельно, при том, что использовал денежные средства предпринимателя, выделенные на текущие расходы склада (закупка канцелярских товаров и т.д.). То есть предприниматель Захарчук фактически не выделял Дадашову А.Б.о. денежных средств для найма дополнительных работников.

Доказательств обратного административным органом не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что предприниматель Захарчук Н.В. не знала о несанкционированном найме заведующим ее склада Дадашовым А.Б.о. для выполнения работ иностранных граждан без соответствующего разрешения на работу, в силу возложения полномочий по приему (привлечению) работников на себя лично не могла предвидеть данные действия.

Таким образом, наличие вины предпринимателя Захарчук Н.В. в совершении вменяемого ей административного правонарушения Управлением не доказано.

При отсутствии вины, являющейся обязательным элементом состава правонарушения, отсутствует и состав административного правонарушения.

В силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Доводы Общества, связанные с недостатками протокола об административном правонарушении и нарушением срока его составления, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

Согласно частям 1, 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 1.1 и 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса. В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. (части 3, 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении (часть 6 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Протокол об административном правонарушении от 17.12.2009 № 11161 составлен в присутствии предпринимателя Захарчук Н.В., подписан предпринимателем, копия вручена предпринимателю.

Протокол содержит все необходимые сведения, указанные в части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

То обстоятельство, что протокол назван «об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом», не свидетельствует о его несоответствии требованиям закона.

Указание Общества на неверное отражение в протоколе времени совершения административного правонарушения – 25.11.2009 в 16 часов 00 минут, является необоснованным, поскольку из акта проверки, определения о возбуждении дела об административном правонарушении следует, что проверка проводилась 25.11.2009 в период с 10 часов 30 минут по 16 часов 00 минут, соответственно указание в протокола на времени обнаружения правонарушения – 16 часов 00 минут не противоречит обстоятельствам дела. Доказательств того, что правонарушение было выявлено в другое время, суду не представлено. Указание в объяснениях Аббасова Т.Н.о. времени дачи объяснений – 25.11.209 в 13 часов 40 минут не является однозначным доказательством указания неверной даты обнаружения правонарушения в протоколе, поскольку с учетом времени начала проверки – 10 часов 30 минут, данное лицо вполне могло быть допрошено в 13 часов 40 минут. Кроме того, сама по себе ошибка во времени обнаружения правонарушения, при том, что дата его обнаружения – 25.11.2009 является бесспорной, не имеет существенного значения, не влечет вывод о незаконности протокола об административном правонарушении.

Отсутствие в протоколе сведений о свидетелях, объяснений лица, в отношении которого возбуждено административное производство, и других лиц давших объяснения, при том, что данные объяснения, как указано в протоколе, прилагаются к протоколу, не может влечь вывод о несоответствии протокола закону.

Частью 1 статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения (часть 2 статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В силу части 3 данной статьи в случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 настоящего Кодекса.

Согласно части 1 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случаях, если после выявления административного правонарушения в области, в том числе, миграционного законодательства, осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

В данном случае, 25.11.2009 – в день выявления административного правонарушения опрошен был только заведующий складом Дадашов А.Б.о.

Остальные лица были опрошены только 26.11.2009.

Предприниматель Захарчук Н.В. дала объяснения только 17.12.2009.

С учетом данных обстоятельств, а также того, что, как указывает предприниматель Захарчук Н.В., она постоянно проживает в городе Сургуте, суд апелляционной инстанции считает вынесение 25.11.2009 – в день обнаружения административного правонарушения определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования является обоснованным, направленным на всесторонне исследование обстоятельств дела, в том числе путем опроса работников предпринимателя Захарчук Н.В. и самой Захарчук Н.В.

Данные объяснения имеют большое значение и оценены судом апелляционной инстанции при выяснении обстоятельств дела и разрешении вопроса о наличии или отсутствии вины предпринимателя Захарчук Н.В. в его совершении.

Оснований для вывода о том, что объяснения предпринимателя могли быть получены Управлением в рамках установленных частями 1, 2 статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях сроков, у суда нет.

После получения 17.12.2009 объяснений предпринимателя в этот же день Управлением был составлен протокол об административном правонарушении.

Выводы предпринимателя о том, что определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования вынесено формально, в целях искусственного затягивания рассмотрения дела, не соответствуют обстоятельствам дела.

Между тем, суд апелляционной инстанции принимает доводы Общества и поддерживает выводы суда первой инстанции о нарушении порядка проведения