Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2010 по делу n А75-396/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

06 мая 2010 года

Дело № А75-396/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 мая 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моисеенко Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2300/2010) Управления Федеральной миграционной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 16.02.2010 по делу № А75-396/2010 (судья Фёдоров А.Е.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Захарчук Наталии Владимировны

к Управлению Федеральной миграционной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре

о признании незаконными и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 21.12.2009 № 11161 и протокола об административном правонарушении от 17.12.2009 № 11161

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной миграционной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре – не явился (извещено надлежащим образом);

от индивидуального предпринимателя Захарчук Наталии Владимировны – Лапай О.В. по доверенности  от 30.03.2010 № 1 сроком действия до 31.12.2010;

установил:

индивидуальный предприниматель Захарчук Наталия Владимировна (далее по тексту – заявитель, предприниматель Захарчук Н.В., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее по тексту – УФМС России по ХМАО-Югре, Управление, административный орган) о признании незаконными и отмене: протокола об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом от 17.12.2009 № 11161, составленного начальником отделения миграционного контроля ООВПРИГКиИК УФМС России по ХМАО-Югре Вьюшковым А.М.; постановления по делу об административном правонарушении от 21.12.2009 № 11161 вынесенного ВрИО начальника УФМС России по ХМАО-Югре Пишуковым С.В. по факту нарушения предпринимателем Захарчук Н.В. пункт 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ», и прекращении производства по административному делу на основании пункт 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 16.02.2010 по делу № А75-396/2010 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в части заявленных требований о признании недействительным протокола об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом от 17.12.2009 №1116 – производство по делу прекратил; постановление вынесенное ВрИО начальника УФМСРоссии по ХМАО-Югре Пишуковым С.В. от 21.12.2009 по делу об административном правонарушении № 11161 о наложении административного наказания на индивидуального предпринимателя Захарчук Наталию Владимировну в виде штрафа в размере 250 000 руб. за совершение административного правонарушения, административная ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, признал незаконным и отменил полностью.

Прекращая производство по делу в части требований о признании незаконным и отмене протокола об административном правонарушении, суд первой инстанции исходил из того, что протокол об административном правонарушении не относится к ненормативным актам, обжалование которых в арбитражный суд предусмотрено статьей 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку сам по себе не влечет правовых последствий, следовательно, не затрагивает права и законные интересы заявителя. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях также не предусматривает право на обжалование протокола об административных правонарушениях, в котором фиксируется административное правонарушение. По результатам рассмотрения протокола выносится постановление о привлечении к административной ответственности, которое подлежит оспариванию в судебном порядке, как затрагивающее права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности.

Решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований мотивировано тем, что оспариваемое постановление не является обоснованным, в нем не отражены подробно все имеющиеся обстоятельства дела. Кроме того, административным органом нарушен порядок привлечения предпринимателя к административной ответственности, в частности, предприниматель Захарчук Н.В. не была ознакомлена с распоряжением о проведением проверки, акт проверки составлен 25.11.2009 в отсутствие предпринимателя Захарчук Н.В. или ее законного представителя, с актом ознакомлен и его копию получил заведующий складом Дадашов А.Б.о., предприниматель с актом была ознакомлена только 07.12.2009.

В апелляционной жалобе Управление просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Управление считает, что им не было допущено нарушение порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности, поскольку с распоряжением о проведении проверочных мероприятий в отношении предпринимателя был ознакомлен лично под роспись заведующий складом Дадашов А.Б.о., который в силу своих должностных обязанностей, организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций является представителем предпринимателя при проведении проверок.

По мнению административного органа согласно пункту 3.7 должностной инструкции Дадашов А.Б.о. наделен полномочиями по приему и увольнению работников, соответственно, допустив к работе иностранного гражданина Аббасова Т.Н.о., действовал от имени предпринимателя Захарчук Н.В.

Также Управление считает, что факт привлечения по одному выявленному нарушения и предпринимателя и физическое лицо – Аббасова Т.Н.о. к административной ответственности, но по разным статьям (по части 1 статьи 18.15 и по статье 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) не является незаконным.

Предприниматель Захарчук Н.В. в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Предприниматель Захарчук Н.В. ссылается на то, что ей не было известно о привлечении заведующим складом Дадашовым А.Б.о. иностранного гражданина – Аббасова Т.Н.о. для осуществления работ на складе, никаких поручений о привлечении данного лица к работе она не давала, ее вина в совершении административного правонарушения отсутствует.

Также предприниматель указывает на недостатки протокола об административном правонарушении (название протокола не соответствует его содержанию; в протоколе не указаны, предусмотренные законом обязательные сведения), нарушение срока его составления; на нарушения, допущенные сотрудниками Управления в ходе проведения проверки: проверка проведена в нарушение пункта 2 статьи 15 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ при отсутствии уполномоченного представителя предпринимателя, заведующий складом Дадашов А.Б.о. таковым не является; нарушены пункты 3, 37, 38, 41, 57 Административного регламента, утвержденного Приказом Министра внутренних дел Российской Федерации от 30.04.2009 № 338 и приказом Директора Федеральной миграционной службы от 30.04.20009 № 97.

Управление, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. Апелляционная жалобе рассмотрена в его отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель предпринимателя в заседании суда апелляционной инстанции поддержал возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил отказать в ее удовлетворении, решение суда – оставить без изменения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя предпринимателя, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Сотрудниками УФМС России по ХМАО-Югре на основании распоряжения заместителя начальника Управления от 25.11.2009 № 182 проведена проверка соблюдения требований миграционного законодательства Российской Федерации предпринимателем Захарчук Н.В. по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Шевченко, д. 54 А.

В ходе проведения проверки выявлено, что два гражданина Республики Азербайджан (Аббасов Табиб Нусрат оглы, Бабишов Махир Сафар оглы) осуществляют деятельность в качестве грузчиков.

По результатам проверки составлен акт проверки от 25.11.2009 № 182.

25.11.2009 должностное лицо Управления ФМС вынесло определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

17.12.2009 начальником отделения иммиграционного контроля ООВПРИГиИК УФМС в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении № 11160 по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в котором зафиксировано, что 25.11.2009 в 16-00 часов предприниматель Захарчук Н.В. привлекла к трудовой деятельности в качестве грузчика гражданина Азербайджана Аббасова Табиба Нусрат оглы без разрешения на работу, чем нарушила пункт 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

21.12.2009 ВрИО начальника УФМС, рассмотрев дело об административном правонарушении № 11161 в отношении предпринимателя, вынес постановление № 11161 по делу об административном правонарушении, которым предприниматель Захарчук Н.В. признана виновной в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ей назначено наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 руб.

Предприниматель Захарчук Н.В., полагая, что протокол об административном правонарушении и постановление по делу об административном правонарушении не соответствуют закону и нарушают ее права и законные интересы, обратилась в арбитражный суд с требованием о признании их незаконными и отмене.

Решением суда первой инстанции заявленные требования удовлетворены в части признания незаконным постановления; в части признания незаконным протокола – производство по делу прекращено.

Означенное решение обжалуется Управлением в суд апелляционной инстанции в части признания недействительным постановления по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, возражений не заявлено, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части, то есть в части признания недействительным постановления по делу об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает, исходя из следующего.

Ответственность по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, что влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В пункте 1 применения к данной статье разъяснено, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее по тексту – Федеральный закон № 115-ФЗ) работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона № 115-ФЗ разрешение на работу – это документ, подтверждающий, право иностранного работника на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности.

Таким образом, объективную сторону вменяемого предпринимателю Захарчук Н.В. правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в ее интересах гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

Из материалов дела следует, что Захарчук Н.В. 10.10.2005 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя в г. Сургуте (ОГРН № 305860228300023), осуществляет торгово-закупочную деятельность, связанную с реализацией продовольственных товаров.

В городе Ханты-Мансийске Захарчук Н. В. арендует складское помещение по ул. Шевченко, 54 а, которым заведует Дадашов А. Б., который работает у предпринимателя Захарчук Н. В. по трудовому договору от 01.07.2008 № 5-Р на постоянной основе.

25.11.2009 Управлением в ходе проведенной проверки было установлено, что на данном складе осуществляет трудовую деятельность в качестве грузчика гражданин Азербайджана Аббасов Т.Н.о. без разрешения на работу, что подтверждается